ص: 2

ص: 3

ص: 4

بسم الله تعالى شأنه

قال الجاني على نفسه القادم إلى ضيق رمسه العباس بن الحسن بن جعفر كاشف الغطاء النجفي هذه عدة فوائد مما تعم به البلوى منها رسمتها لتكون لي ذخرا في العقبى و أجرا، و استأذنت الولي المطلق فيها و الله الموفق و المعين.

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِيمِ و به نستعين و صلى الله تعالى على محمد و آله

ص: 5

الغيري ترتب ما وجب لأجله عليه و ان مجرد ذلك الغير لا يكفي في الصحة و حينئذ أن ترتب عليه فعل الغير كشف عن صحته و إلا كان لغوا و لم يتصف بالصحة فلا يجوز الدخول فيه بعبادة أخرى، و وجه ذلك بان وقوع مقدمة الفعل على الوجه المطلوب منوطا بحصول الواجب فلو وقعت مجردة عنه تجردت عن وصف الوجوب و المطلوبية فان وجوب المقدمة لما كان من باب الملازمة العقلية فالعقل لا يدل على اكثر من ذلك و الوجدان يقضي بان من يؤيد شيئا لحصول شي ء آخر لا يريده إذا وقع مجردا عنه و يلزم أن يكون وجوده على الوجه المطلوب منوطا بحصوله.

و فيه أن ذلك يتم في العلة التامة لا في جزء العلة و العقل و العرف قاضيان بان من أتى ببعض المقدمات عازما على الإتيان بالباقي خرج عن العهدة فيما جاء فيه منها و لم يكن حالها كباقي المقدمات التي لم يأت بها أصلا.

توضيح الحال: أن الفعل المتوقف على مقدمات عديدة حال كل واحد منها بالنسبة إلى الواجب كحال الكل و ما اقترن بفعل المأمورية منها كالذي لم يقترن

ص: 6

و إن آل كلامه إلى التفصيل في وجوب المقدمة بين الموصلة و غيرها، و إن الواجب منها التي يحصل معها الواجب فهو تفصيل في المقدمات لم يسبق إليه و ليس له موافق فيه على أن اللام في الواجب لأجل غيره يلزم على مدعاه أن تكون تعليليه و حينئذ يكون دورا و عساه تصيد ذلك في قول (صاحب المعالم) إن حجية القول بوجوب المقدمة على تقدير تسليمها إنما ينهض دليلا على الوجوب في حال كون المكلف مريدا للفعل المتوقف عليها و عازما عليه، و محط نظره إن الباعث لإيجاب المقدمة و الحكمة فيه هو التمكن من فعل الواجب و الإيصال إليه فلو عزم المكلف على تركه انتفت تلك الحكمة الباعثة على وجوبه فظن أن (صاحب المعالم) يقول: بوجوب الواجب الغيري الذي يترتب عليه الواجب النفسي دون غيره فحكم به و هو كسابقه لا محصل له للزوم التفكيك بين وجوب المقدمة و ذيها فيما لو قصد عدم الإتيان بذي المقدمة فانه يرتفع بذلك وجوبه على مدعاه و الملازمة عقلية فان بقي على صفة الوجوب كيف تكون مقدمته غير واجبه و وجوبها إنما نشأ من وجوبه؟ ثمّ كيف يكون وجوب الواجب بالإرادة و عدمها؟ و الحاصل عود هذا إلى التفصيل بين العلة التامة و ما قبلها من المقدمات كما ترى ممنوع كالثمرات التي ذكرها مثل الدخول في المغصوب ثمّ اتفق إنقاذ غريق لذلك الداخل فإنه زعم انكشاف وجوب الدخول عليه و ان أثم بحرمة التجري و هو لا وجه له بل فعل حراما واقعيا بدخوله و واجبا آخر لا دخل له بتلك الحرمة، و أيضا فرع على ذلك أن المستأجر للحج إن عزم في أثناء الطريق على عدمه ثمّ صد لم يستحق أجرة على ما قطعه من المسافة و ان لم يعزم على تركه لكنه اضطر إليه استحق الأجرة على ما قطع من المسافة فان التفصيل بين الاختيار و الاضطرار لا يوافق ما تقدم من مذهبه بل الواجب على مذهبه أن لا يستحق المستأجر الأجرة مطلقا لاعتباره الإيصال المفقود و لو عن قهر على انه لم نعثر على مفصل كذلك مع أن استحقاق الأجرة منوط باحترام العمل و عدمه و لا دخل له بما نحن فيه.

و الحاصل أن ليس للقصد و عدمه دخل في الوجوب الغيري المتوقف عليه غيره. نعم الامتثال فيما كان منه عباده متوقف على القصد لكن ذكر في يقال قولا (بان من توضأ فلم يصل و ان قصد الصلاة بوضوئه فوضوؤه غير مجز) و لم يعلم أن منشأ ذلك ما زعمه في" الفصول" أو غير ذلك، و مما ذكرنا يظهر انه لا ثواب و لا عقاب مستحق على ترك الواجب الغيري و فعله- و ان كان بخطاب أصلي- كما هو الملحوظ في المقام لكن يلو حينئذ في [القمي في سادس مقدماته] و غيره (ترتب الثواب و العقاب على فعله و تركه لكن المتجه خلافه لان الحاكم بالترتب أما العقل و هو لا يدل على أزيد من انه مطلوب للغير فلا يقضي بثبوت مدح أو ذم على تركه كما يقضي بذلك في المطلوب له إذ الثواب و العقاب منحصر بما يقرب العبد إلى مالكه و ما يبعده عنه، و الواجب الغيري مقرب إلى أوامر المولى لا إلى ما أمر به و ان قصد به الامتثال فان قصد به الامتثال لا يلزمه الثواب و لا يلزم تركه العقاب لأنه إن ترتب عليه المراد اختص به الثواب و ان لزم من تركه تركه اختص العقاب بالواجب المتروك فقصد التقرب لا يلازم قصد الامتثال و بالعكس).

و أما النقل فانه و إن أوهمت بعض الآيات و الأخبار ذلك مثل (أن الله لا يضيع أجر عمل عامل)" وَ مَنْ يُطِعِ اللّٰهَ وَ رَسُولَهُ*" و قوله تعالى" وَ لٰا يَطَؤُنَ مَوْطِئاً يَغِيظُ" إلى آخره" إِلّٰا كُتِبَ لَهُمْ بِهِ" و ما ورد في ثواب المتهيئ للحج و ثواب من زار بان له بكل خطوة حسنه، إلا إن المتدبر فيها يرى أن ذلك الثواب على فعل ذيها لا عليها نفسها و ان تفريق الشارع الثواب على المقدمات من باب الترغيب و يومي إليه ما ورد"

أن من زار أمير

ص: 7

المؤمنين" عليه السلام" له بكل خطوه حسنه ذاهبا و إيابا

" إذ الإياب ليس من المقدمات فالأخبار بثواب ذي المقدمة قد يكون عنه نفسه و قد يخبر عنه بمقدماته و الله العالم.

ص: 8

إطلاقيا بمعنى أنه لو كان غيريا لقيد و اللفظ مطلق و تظهر ثمرة هذه الاحتمالات في المفاهيم، فان قلنا بكون الأمر حقيقة بالوجوب النفسي مادة و هيئة يكون المنفي في جانب المفهوم هو النفسي دون الغيري و هو مسكوت عنه، و إن حكمنا بالاشتراك كان المنفي في المفهوم كلا القسمين، لأن المفهوم نفي ما ثبت منطوقا، فمفهوم (إن جاء زيد فأكرم) نفى الإكرام عند عدم المجي ء لنفسه و لغيره، و ان كان منشئ الظهور الانصراف لا أنه اكمل أفراد الواجب كان المنفي هو النفسي أيضا في المفهوم لأنه ثبت منطوقا بدلالة لفظية من جهة الانصراف. و قد توهم بعضهم بأنه و ان قيل بالانصراف غير إن مفهوم قولنا (يجب الإكرام عند المجي ء، و لا يجب الإكرام عند عدمه) فالإكرام نكرة في سياق النفي و هي تقتضي بالعموم و مثله (أكرم الرجل إن أتاك) فانه منصرف لذا ألحقوا الواحد و مفهوم النفي عن مطلقه. و رده البعض بأن الانصراف أفاد الوجوب النفسي فهو بمنزلة القيد و ما كان قيدا في المنطوق ينفى مفهوما. و فيه أن المنفي في المفهوم على ما تحرر في بابه مفاد ذلك اللفظ لا القيد الذي يقيده نفس اللفظ، فالأحرى في الجواب أن المفهوم نفي ما ثبت في منطوقه و المفروض أن الثابت هو الوجوب النفسي فينتفي و ليس عندنا قضية مشتملة على ألفاظ يلاحظ فيها ألفاظها بل هو معنى يعبر عنه بأي عبارة تكون فلا نكره و لا عموم. و أما لو كان مستفادا في الإطلاق و عدم ذكر القيد لا من دلالة لفظية بل دليل عقلي لبي حينئذ يكون المنفي في المفهوم القدر المشترك لأنه مؤدى اللفظ و استفادة النفسية منه إنما كان من جهة إهمال القيد مثل ما لو قيل (اكرم زيدا إن أهان عمروا) فان مفهومه نفي الإكرام مع الإهانة و عدمها. و ربما اشتبه إلى بعض المحصلين الفرق بين استفادة الوجوب النفسي من الانصراف أو من جهة إهمال القيد فلم يفرق بينهما و لم يلتفت إلى قيام الانصراف مقام الوضع و انه يجري فيه حكمه بخلاف الظهور الإطلاقي فانه خارج عن اللفظ فلا يعتبر في المفهوم ثمّ لا فرق بين استفادة الإطلاق في المنطوق من جهة الشمول لجميع الأحوال و الكيفيات و هي المسمى بالإطلاق الأحوالي أو من جهة المادة لقابلية صدقها على الوجوبين من حيث الوضع لكن حيث لم يذكر القيد فالحكمة تقتضي إهمال المقيد فيحكم بالوجوب النفسي و ينفي في المفهوم القدر المشترك لأنه الذي وضع اللفظ بإزائه بخلاف ما لو كان موضوعا للنفسي أو منصرفا إليه فان المنفي هو النفسي لأنه الثابت في المنطوق فليفهم. بل عسى أن يقال إن استفادة الوجوب النفسي من القضية الشرطية بالنسبة إلى المنطوق لازمة على كل حال.

و تقريره أنا لو لم نحكم بان المستفاد من (إذا أحدثت فتوضأ) هو الوجوب النفسي للزم أن يكون الحدث غير علة تامة للوضوء و هو خلاف المتفق عليه في القضية الشرطية من كونها تفيد السببية التامة ضرورة أن الوضوء في المثال قد علق على الحدث فلو فرض أن الوجوب اعم من الغيري لزم أن يكون الوضوء معلقا على الحدث و غيره (كقيام زيد) مثلا حيث أن المنطوق لا يفيد اشتراطه بالحدث فقط بل يلزم خلوها من السببية لو لم يظهر منها الوجوب النفسي إذ لو احتمل فيها الوجوب الغيري لكان المعلق عليه الوجوب فيها معروفا و داعيا لذلك الغير و يكون الغير هو السبب التام في الوجوب لا المعلق عليه في اللفظ و المعلق عليه جزء العلة و هو خلاف ما نصوا عليه في الجملة الشرطية فكل مقام يعلق عليه الوجوب فيها يلزم أن يكون هو السبب التام في تنجزه إلا إذا قامت قرينة على إرادة غيره مثل (إذا زالت الشمس فتوضأ) إذ الوضوء لم يعلق على الزوال و إنما علق على الصلاة و لو لا القرينة لحكمنا بتعليقه على الزوال، و كذا (إن حضرت الجنازة فصل عليها) و (إذا أفطرت فصم شهرين) فإنه لو لا معلومية الكفائية و التخيير لحكمنا بالنفسية

ص: 9

و العينية فيهما بمقتضى السببية و إطلاق الوجوب المعلق بالنسبة إلى سائر الأحوال و الكيفيات فتفيد الجملة النفسية و العينية، فلو قامت قرينة على صرف الوجوب عن ذلك كان استعماله في الكفائي و التخييري مجازيا و لا فرق في ذلك بين المادة و الهيئة.

ص: 10

حيث احتمال أنها بمنزلة الخبر و أن ترجح عندنا أن فيها نوع طلب، و ليست هي أخبار محضة فيجري فيها ذلك و أما لو استفيد الوجوب من أمر لبي كالعقل و نحوه و تردد بين النفسي و الغيري لا يمكن حمله على أحدهما لأن العقل حيث الزم مهمل بالنسبة إليهما لا يعين فردا منهما إلا بمقدمة خارجية من إطلاق و غيره من الأدلة الاجتهادية فلو حصل إطلاق انصرف إلى النفسي فان عدم ذكر القيد يكفي في حمله عليه. و توهم بعض متأخر المتأخرين بأن الإطلاق في الوجوب الناشئ من اللب لو اقتضى الحمل على النفسية لدخل في الأصول المثبتة الممنوع الأخذ بها و هو كما ترى لان أصالة الإطلاق من الأصول اللفظية أو ما بحكمها فهي من الأدلة الاجتهادية لا من الأصول التعبدية الشرعية.

توضيح المطلب: انه إن كان هناك دليل اجتهادي لفظي اتبع و إلا فصور الدوران لا يخلو من تردد الوجوب بين الغيري و النفسي بلا مرجح لأحدهما أو النفسي مع احتمال أن يكون غيريا أو العكس ثمّ الشك أما قبل دخول وقت العمل أو بعده و لا ريب في إجراء البراءة قبل دخول الوقت في الأول و أما بعده فمرجع الشك إلى الشك في الشرطية و الجزئية لظهور أن الوجوب للغير من أجزاء الواجب أو شروطه فان استقوينا أصالة الشك حكمنا بالغيرية فيكون [أصالة الشغل] واردة على البراءة و إن لم نحكم [بأصالة الشغل] و رجعنا إلى البراءة كما هو المتجه نفينا بها الغيري و النفسي لكن يلزم أداء المطلوب بنية منطبقة عليهما فرارا عن المخالفة الواقعية من حيث العلم الإجمالي بالوجوب و في ترك الوجوب النفسي يحصل عدم الامتثال إما لكون المشكوك فيه نفسيا و أما لأدائه إلى ترك واجب نفسي. نعم ننفي الآثار المترتبة على أحدهما بالأصل فلا يجب على المكلف شيئا منها. و أما لو كان نفسيا و شك بكونه غيريا فأصالة الشغل تحكم بالغيرية و أصالة البراءة تنفي الغيرية فيبقى الوجوب النفسي سليما عن المعارض. و أما لو كان غيريا و شك بكونه نفسيا أم لا فتجري فيه البراءة قولا واحدا و لا تجري أصالة الشغل في مثل هذا الشك بالاتفاق و يحكم حينئذ بالوجوب الغيري و حيث حكمنا بعدم ترتب الآثار في الصورة الأولى مع وجوب الإتيان بالذي وجب يلزمه القول بعدم اشتراط صحة ذلك الغيرية و ان احتملت فيه الغيرية و لزم الإتيان به كما لو شك في واجب نفسي أنه غيري بعد مضي زمان ما احتمل أنه واجب لأجله فإنه يجب على المكلف الإتيان به لاستصحاب الوجوب و ان مضى وقت ذلك الغير. و أما لو اشتبه حكم واجبين و لم يميز الواجب النفسي منهما عن الغيري وجب الجمع بينهما قبل دخول الوقت لاحتمال الغيرية في كل منهما و فيه لاحتمال النفسية و بعد دخول الوقت ما لم يأت بها فيه و أن أتى بأحدهما على تأمل لكن الاحتياط كذلك.

ص: 11

المبغوضية و عدمها فرجحانه الذاتي كاف في صحته و الإتيان به بنية القربة المطلقة و إن نوى المكلف عدم التوصل أو قيل بعدم استحبابه بعد الوقت لكن جريان ذلك في التيمم مشكل إلا على القول بالبدلية مطلقا و مع ذلك لا يخلو من نظر فتدبر.

ص: 12

المأمور به للثوب أو البدن بالماء المغصوب و لم يلتفتوا إلى إن الأمر و النهي لا يعقل اجتماعهما و ان الحرمة لا تجامع الأمر غاية ما في الباب بان المأمور به وجد في الخارج فسقط الأمر و لا داعي إلى الطلب ثانيا و ما ذلك إلا كإلقاء الريح للثوب مثلا في الماء أو لنزول الغيث عليه أو غير ذلك مما هو غير مقدور للمكلف و قد حصل المأمور به في الخارج به أنزى يصلح الأمر بغير المقدور من المقدمات أو ما توقف عليها؟ فكيف سقط الأمر بغير المقدور؟ بل لو أمر الأمر بالمقدور و غيره انصرف للمقدور جزما فسبب سقوطه ليس إلا وجوده في الخارج فلم يبق للطلب موضوعا.

و الحاصل إن حاق الأمر و طبعه لا يقضي إلا بحصول المأمور به في الخارج من المكلف حيث أمر فالمباشرة يقتضيها حاق الأمر في التوصلي و التعبدي و كذا الامتثال فلا وجه لما فرق به البعض بين القسمين بالمباشرة و عدمها فحكم أن كل ما لزمت فيه المباشرة هو تعبدي لمنعه بان ظاهر الأمر يقضي بالمباشرة مطلقا. نعم لا يقضي بعدم سقوطه عن المكلف لو أوجد لا بعنوان التقرب و الامتثال لان ذلك من الدواعي التي يلزم بيانها للأمر مضافا إلى الأمر، و أما كون حاق الأمر يدل عليها فلا، و من هنا اشتبه الحال على بعض العلماء فأوجب القصد للفعل المأمور به بدعوى أن المتبادر من الأمر بفعل هو كون عنوان ذلك الأمر مقصودا ملتفتا إلى انه واجب أو مندوب فان أراد بكون المتبادر منه ذلك بمعنى عدم صحة إرادة عدم الالتفات من المكلف للعنوان في الأمر فهو كذلك بل يقتضيه الأمر بحاقه إلا أن ظاهر أمره بالفعل هو إرادة إيجاده في الخارج بأي نحو اتفق و ان لم يدل الأمر عليه كأجزاء غير المقدور لو أمر بمشترك بين المقدور و غيره مع أن الأمر لا يدل عليه جزما.

و الحاصل أن التعبدي لو أريد من حاق اللفظ الدال على الأمر لزم الإغراء بالجهل لان حاقه لا يقتضيه كما يقتضي المباشرة و الامتثال من المأمور في المأمور به و عدم المباشرة لو أجيز الأمر به فهو لدليله في التعبدي و التوصلي فيصرف ظاهر الأمر عما اقتضاه لقرينة قامت عليه مثل العاجز عن الوضوء اللازم أن يوضئه غيره فعدم التمكن صرف الأمر عن ظاهره كما ورد في المسح على الجبيرة فقال" عليه السلام":"

نعم مٰا جَعَلَ الله عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ

" و ربما كانت الإمارة عامه كما في الإجارات على عمل فان ظاهر الإجارة إرادة العمل كيف ما اتفق لا من المستأجر الخاص إلا في الاستئجار على العبادة فعسى أن يكون للأجير خصوصية يلاحظها المستأجر خصوصا إذا اشتمل الأجير على الأوصاف التي ترغب فيها النفوس مثل الورع و العلم و الوثوق بالتأدية.

و أما الثاني: و هو الأصل العملي لو فرض عدم ظهور اللفظ في أحدهما مع القول بوضع الأمر للقدر الجامع بينهما كما هو الحق فلو أرجعنا الشك بينهما إلى الشك في الشرطية جرى فيه حكم الشك في المتباينين لعود الشك إلى الإتيان بهذا الفرد فقط أو هو مع قصد الامتثال فان الأصل العملي لا يعين أحدهما و المرجع حينئذ لقاعدة الاحتياط و يلزم الإتيان بالفعل بقصد القربة المطلقة و ان أجرينا الأصل في الشروط و الأجزاء المشكوكة فالمقام من مجاري البراءة لكن الشك في مثل ذلك يرجع إلى الشك في المتباينين و ان أجرينا البراءة في الشروط و الأجزاء لأن الشك هنا في داعي الأمر و ان الداعي له الامتثال كالأوامر الابتلائية أو مجرد حصوله فالمرجع لأصالة الشغل لا البراءة و فيه تأمل انهينا القول فيه بمحله مستوفى.

ص: 13

و أما الثالث: و هو القاعدة ربما يقال أو قيل بوجود الأصل في المقام بمعنى القاعدة و هو متصيد من خصوص الكتاب أو السنة أو الإجماع فمن الأول قوله تعالى [وَ مٰا أُمِرُوا إِلّٰا لِيَعْبُدُوا اللّٰهَ مُخْلِصِينَ لَهُ الدِّينَ] و [إِنّٰا أَنْزَلْنٰا إِلَيْكَ الْكِتٰابَ بِالْحَقِّ فَاعْبُدِ اللّٰهَ مُخْلِصاً لَهُ الدِّينَ] إلى غير ذلك مما يدل على قصد الامتثال و الانقياد في الواجبات الشرعية، و أضاف بعض المتأخرين إلى ذلك آيات الإطاعة مثل: [أَطِيعُوا اللّٰهَ وَ رَسُولَهُ*] و لعل الاستدلال بمطلق مثل هذه الآيات لا وجه له. أما آيات الإطاعة فتقريب الاستدلال بها أن الإطاعة لازمه في أوامر الله تعالى فهي شرط في الأمر، و معنى الإطاعة هو الإتيان بالمأمور به على وجه الانقياد و الامتثال لعدم تحققها بدون ذلك و ذاك مفاديته القربة في الأوامر.

و فيه إن آيات الإطاعة و ما بمعناها مقررة لحكومة العقل بلزوم الانقياد و الامتثال و لا تفيد شيئا زائدا عليه فهي غاية ما تحكم بوجوب الإتيان بمطلوب المولى ما دام مريدا له و أما كون وجوبها يثبت حكما وضعيا و هو عدم سقوط الأمر و ارتفاع التكليف بدونها فلا، فلو ارتفع بوجوده في الخارج حسب ما أراد فلا إطاعة إذ لا طلب و لا ثبتت مقالة الخصم إلا بكون المطلوب لو حصل بدونها لم يرتفع الأمر و يجب تداركه إن أمكن و هذا شي ء خارج عن معناها و لا يفهم منها ذلك جزما.

و الحاصل أن قصد الإطاعة و التقرب واجب و الإتيان بالمأمور به واجب آخر فلو حصل المأمور به من المأمور أو غيره طبق الأمر سقط التكليفان لارتفاع الأمر بحصول موضوعه و ارتفاع الأمر بالإطاعة التي تدور مدار وجوده بل يحتمل أن تكون الإطاعة هنا بمعنى عدم العصيان على حد إطاعة الوالدين و لا يعتبر قصد القربة في أمرهما إجماعا، و يؤيده الفهم العرفي فان المتبادر من أمرته فلم يطع أي انه عصى لكن لا ريب بمجازية هذا المعنى فالأحرى ما حررنا فإن الأمر الوارد على المكلف لا يخلو من إن يعلم تعبديته بدليل يقضي به أولا.

و الأول: لا ريب في وجوب التعبدية زائدا على الإطاعة المؤكدة لحكم العقل.

و الثاني: إما أن يعلم بكونه توصليا أو يشك فيه.

و الأول لا شبهة في عدم لزوم ذلك المعنى الزائد فيه على معنى الإطاعة بل المكلف متى أتى به بعنوان انه مراد منه حصلت الإطاعة و ارتفع الطلب و ان جاء به لا بهذا العنوان أيضا يرتفع الطلب و لم تحصل الإطاعة.

و الثاني و هو المشكوك يرجع فيه إلى ما يقتضيه الظهور اللفظي. و أما تعيين تعبديته بهذه الآية و ما بمعناها عند الشك فلا، إذ التعبد و التقرب لا يفيده لفظها لما عرفت. و زعم بعض المتأخرين ممن قارب عصرنا إن وجوب الإطاعة فيما ورد الأمر بفعله يجري مجرى قول الآمر (أكرم كل عالم) بعد محروزية عدم إرادة إكرام العالم الذي هو عدو للآمر المطاع و خروجه عن الكلية فلو شك في عالم مخصوص بأنه عدو أو صديق للمولى وجب الأخذ بالكلية و لزم إكرامه حتى يظهر انه معاد بخيال إن مفاد الآية هو وجوب الإطاعة في جميع أوامره فيعمل بالعموم فالمردد من الأوامر بين القسمين لا بد من القول بأنه تعبدي لما عرفت من عموم لفظ الإطاعة و ان معنى العبودية لازم لها و لا يمكن حصولها بسوى الأمر التعبدي.

و فيه وضوح الفرق بين المقاس و المقاس عليه كيف و الحكم في (إكرام كل عالم) معلق على موضوع العالم و الصداقة و العداوة من لوازم الموضوع و الشك في اللازم لا يخصص

ص: 14

العام بعد إحراز موضوعه و لا يوجب خروجه عنه كما تقرر في محله بخلاف ما نحن فيه لتعلق الشك بالموضوع نفسه إذ موضوع الإطاعة هو موافقة الأمر فالأمر مأخوذ في مفهومها و معناها أن المأمور لو أتى بما أمر به من يلزمه نفوذ أمره بعنوان انه مراد منه فقد حصلت الإطاعة المأمور بها في الخارج و حينئذ فالشك بان هذا الفعل الذي وجب عليه أن يفعله يجب فيه نية القربة ليحصل بها مفهوم الإطاعة أولا يجب فهو شك في الموضوع لا في لازمه بعد إحرازه و الشك في الموضوع لا يثبت ما وضع له فيقال انه يجب الإطاعة في هذا الأمر. نعم لو أتى به المكلف بعنوان انه مأمور به فقد أطاع و أما لو أتى به لا بهذا العنوان فهل يسقط؟ الأمر عنه أم لا يسقط فالآية ساكتة عنه و أغرب من هذا التوهم، توهم أن أصالة عدم التوصلية يضم إلى الآية فيثبت المدعى فان المقصود في الاستدلال بالآية كونها بنفسها دليلا على المدعي لا بضميمة شي ء آخر و الأصل أن تم فهو دليل بنفسه على أصالة التعبدية لا يحتاج إلى ضم غيره معه كالآية لو تمت. و أما العقل فغاية ما يحكم به هو رفع العقاب الحاصل بالمخالفة بأي نحو يكون فلا دلالة فيه على لزوم التعبدية و ان ارتفع بها العقاب و لم يتحقق بغيرها كما هو ظاهر، و مثل آيات الإطاعة الآيات التي أمر الله بها بعبادته مثل: [فَاعْبُدِ اللّٰهَ مُخْلِصاً] و [قُلْ إِنِّي أُمِرْتُ أَنْ أَعْبُدَ اللّٰهَ مُخْلِصاً لَهُ الدِّينَ] لظهور أن الأمر بالعبادة لا يلزم منه شرطيتها في سقوط كل أمر أمر به و انه لا يرتفع بدونها بل مفادها إن إطاعة العبد يحصل بالعبودية و أداء الفعل الذي أمر به بقصد الامتثال فيسقط حينئذ الأمر عنه أما عدم سقوطه بغير ذلك حتى بإيجاده أو وجوده في الخارج بدون ذلك فلا دلالة في الآيات عليه.

و أما آية: [وَ مٰا أُمِرُوا إِلّٰا لِيَعْبُدُوا الهَٰ مُخْلِصِينَ لَهُ الدِّينَ] فغاية ما بها يستدل أن حذف المتعلق يقضي بالعموم و ان اللام فيها للغاية و المعنى ما أمروا بأمر في جميع الأمور إلا لغرض التعبد مع الإخلاص و مرجع الضمير إلى أهل الكتاب فلا إجمال فيه و كون اختصاص هذا الحكم بأهل الكتاب فلا يعم واجبات شريعتنا لا معنى له و لا محصل لان سوقها و إن كان الإخبار عن أهل الكتاب إلا انه من باب (إياك اعني و اسمعي يا جارة) و ان شريعتنا مثل شرائعهم في خصوص ذلك مضافا إلى أصالة عدم النسخ و لزومه بالقاعدة المستفادة من الآية و لأجله استند إليها [المحقق في المعتبر] [و الفاضل في المنتهى] على لزوم قصد القربة في الوضوء قبالا لأبي حنيفة الذاهب إلى العدم لكن الوجه عدم دلالتها على المدعي لابتناء الاستناد إليها على أن لام (ليعبدوا) فيها للتعليل و الغاية و ليس كذلك، بل اللام بعد إرادة و الأمر للتقوية و الصلة حسبما ذكروا فهي بمعنى الباء أي ما أمروا بشي ء إلا بالعبادة حال كونهم مخلصين أي موحدين و نحوها: [إِنَّمٰا يُرِيدُ اللّٰهُ لِيُذْهِبَ عَنْكُمُ الرِّجْسَ أَهْلَ الْبَيْتِ] أي إنما يريد ذهابه مع أن عطف يقيموا الصلاة و يؤتوا الزكاة على (يعبدوا) قرينة على أن اللام غير تعليلية لظهور أن الصلاة و الزكاة ليس بغاية و سبب لجميع ما أمروا به، سلمنا أن اللام للتعليل فغاية مفادها أن أوامر الله تعالى خواصها و غايتها هي العبادة على وجه الإخلاص و هو التوحيد هنا بقرينة قوله تعالى: [أَلٰا لِلّٰهِ الدِّينُ الْخٰالِصُ] فقد فسر بالتوحيد في" مجمع البحرين" فغاية ما أمروا به هو التوحيد" أَنِ اعْبُدُوا اللّٰهَ*" فلا يلتفت إلى ما زعم من أن الإخلاص هو نية القربة فالمأمور محصور بها فالآية تقضي بان الغرض الداعي للعبادة محصور بنية القربة أو إن المأمور به محصور بها فلا فرق بين أن تكون هي الداعي للأمر أو أن المأمور به محصور بها و يثبت الاشتراط على التقديرين من عدم تمام المأمور به إلا بها أو أنها الداعي لذلك و وجه عدم الالتفات سبق من كون الإخلاص

ص: 15

في الدين هو التوحيد الخالص لاستعمال الدين في الكتاب المختوم في غيرها مثل [فَاعْبُدِ اللّٰهَ مُخْلِصاً لَهُ الدِّينَ] و مثل [أَلٰا لِلّٰهِ الدِّينُ الْخٰالِصُ] لورود مثل هذه الآيات في مقام النهي عن الشرك على إن الإخلاص لغة هو الخالص الصفي الذي لم يشب بشي ء فليست القربة من معناه، و لو سلمنا إن الإخلاص في الدين الأعمال المرتب

ص: 16

عليها الجزاء و هي التي تقرن بالقربة نقول (نعم) لا ينكر أن استحقاق الثواب مشروطا بالتقرب بالعمل في الواجب مطلقا لكن سقوط الأمر أيضا شرط بذلك أول الدعوى فليست الآية ناظرة إلى أن قصد القربة شرطا لوقوع الواجب على وجه الصحة و مع ذلك فالآية لا تخل من إشعار.

ص: 17

الواجب و منهم من فصل في وجوب المقدمة بين الموصلة و غيرها و منهم من أنكر اقتضاء النهي الفساد مطلقا و منهم من فصل بين النهي الأصلي و التبعي و منهم من اعترف بوجوب المقدمة مطلقا و إن ترك الضد مقدمة و إن النهي موجب للفساد في العبادة مطلقا و إن الأمر بالشي ء يقتضي النهي عن ضده و خرج صحة الواجب الموسع بترك المضيق على تقدير عدم إرادة المضيق و حصول الصارف عنه بفعل الموسع و حيث أن الأكثر حكموا بصحة بعض الفروع في الواجب التعبدي مع حصول الإثم بترك ضده المضيق لزمنا تحقيق هذا المطلب على الوجه الذي يصل نظرنا القاصر إليه فنقول.

ص: 18

الانفكاك فهو غير معقول إذ وجود البياض ملازم لرفع السواد البتة بالضرورة حتى في المعلولين لعلة ثالثة، و إن أراد بالمقارنة و إن لم يحصل الانفكاك و مع ذلك ينكر المقدمية فهو عار عن الوجه. و الحاصل الضدان متمانعان بالذات و لولاه لكان الوجود و العدم معلولين لعلة ثالثة و بعد انعدام كل موجود الذي من جملته تلك العلة نرى أن التضاد كما هو فلا جرم أن يكون وجود أحدهما متوقف على دفع الآخر إلا أن يلتزم بأن رفع المانع ليس من أجزاء العلة. التامة و أما توقف الترك على الفعل فيكفي فيه الصارف فلا يلزم التارك الاشتغال بفعل بل يكفي فيه عدم الإرادة في أول أزمنة الترك. و أما مسألة الإيصال فقد سبق فيه القول في الوجوب النفسي و الغيري و ملخصه: إن العقل حاكم بوجوب ماله مدخلية في الوجود و في العدم سواء ترتب الغير عليه أو لم يترتب فإن ترتب الغير لا يخرج المقدمية عن كونها مقدمة، و تقصى (صاحب المعالم) على ما يظهر من مجموع كلماته بأن وجوب ما لا يتم الواجب إلا به ليس على حد غيره من الواجبات الأصلية التعبدية لاجتماعه مع الحرام فيخالف سائر الواجبات و يتجه أن يقال بعدم اقتضاء الأمر النهي عن ضده، و إن قلنا بوجوب المقدمة إذ كون وجوبه للتوصل يقتضي اختصاصه بحالة إمكانه و لا ريب بأنه مع وجود الصارف عن الفعل الواجب لا يمكن التوصل انتهى و هو كلام مشوش الأطراف لأن الوجوب حالة عدم الإمكان لا يدعيه أحد و كون الواجب من المقدمات هو الذي يؤدي تركها ترك ذيها كما يظهر منه لا مطلقا كما ترى لعوده إلى إنكار المقدمة رأسا غير الإرادة على أنا لم نجد التفصيل المذكور في كلماتهم ثمّ إذا كان دليل مدع الكلية هو العقل فما كان العقل ليحكم بوجوب مقدمة دون أخرى بل كلما توقف الفعل على شي ء و لذلك الشي ء دخل أو شأنية لعدم ذلك الفعل اتصف بالمقدمية البتة، و تخلص بعضهم أيضا بأن عدم صحة الواجب الموسع في مثالنا ليس إلا من جهة وجود النهي و لا مانع من اجتماع الأمر و النهي هنا و ليس هو بأقل من الصلاة في الدار المغصوبة فقد قيل بالصحة كما هو مفصل في بابه.

و فيه إن الاجتماع على القول المذكور بجوازه في غير الاجتماع الآمري في مشخص واحد من شخص واحد فإن ذلك مما أجمع على عدم جوازه بل ضرورة العقل تقضي بعدمه. نعم قيل به في الأمر بطبيعة و النهي عن أخرى و المكلف بسوء اختياره يجمع الماهيتين في مشخص واحد فالمأمور به إذا كان ماهية الصلاة و المنهي عنه ماهية الغصب و لا مانع من اجتماع الماهيتين في واحد صار مصداقا للكلي الواجب و هو يكفي في الامتثال إذ الصحة متوقفة على كون هذا الفرد الخاص مأمور به أو كونه مصدقا للمأمور به فإذا صار للمأمور به فردان فرد محلل و أخر محرم فاختيار المكلف للمحرم منه لا ينافي الصحة إذ التخيير عقلي و هو لا يمنع من الاجتماع فهو عاص من جهة مطيع من أخرى بخلاف ما إذا كان الفرد المخصوص مأمور به و منهي عنه و ما نحن فيه هو من الاجتماع الآمري الذي اجتمع فيه الأمر و النهي بواحد شخصي و وجهه أن الصلاة لا ريب في أنها موقتة بوقت يزيد عليها مثلا فالزمان من مشخصات الموضوع فالمأمور به الفرد المشخص لا خصوص الكلي إذ التخيير الزماني جاء من طرف الشارع و إذنه فكل جزء من أجزاء ذلك الزمان يكون المكلف مأمور بالصلاة فيه منهي عنها. نعم لو كان التخيير في الزمان عقليا تم ما ذكر.

و خلاصته أن الزمان ظرف للمأمور به لا منوع له كالمكان فليس للفرد بالنسبة إليه فردان بل هو فرد واحد مظروف بظرف واسع و لو أن الزمان منوع لبطلت حجية الاستصحاب رأسا لجهة تبدل الموضوع لو كان الزمان من القيود المشخصة المفردة

ص: 19

للماهية و ليس كذلك فالطلب يمتد بامتداده و لو كان لآخر العمر كبعض ما وجب في العمر مرة و الذي يقضي بالظرفية الفهم العرفي إذ لا شك بأن الزمان ليس كالإيمان فإذا اجتمع الأمر و النهي بالنسبة إلى الصلاة في سعة الوقت فضيق الأمر بالإزالة لا جرم من رفع اليد عن أحدهما لا يمكن الثاني لأن الترك مقدمة فلا بد من وجوبها فتعين الأول و سببه عدم ملاحظة القدر المشترك بين الأزمنة من جهة الظرفية بخلاف الأمكنة فالقدر المشترك ملاحظ فيها، و رفع (الفاضل القمي (رحمه الله)) الأشكال (بأن النهي الموجب للفساد في خصوص الأمر المقتضي له هو ما لو كان الأمر بخطاب مستقل من الشارع لا ما إذا كان وجوبه تبعيا مثل المقدمة فإن وجوبها تبعي فالنهي عن ضدها كذلك، و النهي التبعي للوجوب التبعي لا يورث الفساد كالنهي المستفاد من الوجوب الأصلي فإنه يورثه) نبه على ذلك في سادس مقدماته عند قوله (فلا معنى للثمرات التي أخذوها).

و فيه أن النهي عقلا مانع من الأمر سواء كان الأمر أصليا أو تبعيا بل لو قيل بعدم وجوب المقدمة تبعا فللأبدية العقلية كافية في ارتفاع الأمر بما ينافيها، و لذلك ذهبوا إلى أنه لو دل دليل على عدم وجوب المقدمة يحصل التعارض بينه و بين الواجب فلا بد من التصرف في أحدهما لعدم معقولية إرادة الفعل و لا ارادة مقدمته فمع الاعتراف بقيام إرادة للمقدمة في نفس المولى لا بد أن تمنع من الأمر بما ينافيها و أن كانت تلك الإرادة لا عقاب على تركها إذ لا ملازمة بين القول بالفساد و القول بعدم العقاب على ترك المقدمة فكلا النهيين مانعين من الأمر على حد سواء عقلا.

و ذهب غير واحد من أساطين أصحابنا بعد الاعتراف بالأمور المذكورة إلى الصحة على تقدير الإثم، و أولهم على الظاهر المحقق الكركي في باب الحج و الدين من المقاصد و الفاضل الهندي و بعدهما الشهيد الثاني في الجهر و الإخفات في روض الجنان، و بعدهم العلامة الأكبر جدنا كاشف الغطاء في مقدمة كشفه، و سيد الرياض في باب الغسل المجامع للوضوء، و هؤلاء اعترفوا بالإثم و الصحة على تقدير ترك المقدمة المأمور بها فيكون الأمر بذيها منجزا على تقدير العصيان المتأخر بمنزلة الموجود فلا مانع من توجه الأمر و لا يلزم منه اجتماع مبغوضية المقدمة مع الأمر بذيها فالشرط في تحقق الأمر فرض كون العصيان المتأخر موجودا و هو المعنى المنتزع من التقدير به و لا استحالة في ذلك ضرورة أن الشارع لم يكلف بشي ء مع طلبه لترك مقدمته الوجودية فيكون طلبه مستحيلا بل كلف على تقدير فعله المعصية أي حصول مقدمة ذلك الشي ء عصيانا فيكون وجوب ذي المقدمة على تقدير حصول المقدمة و من حرمة المقدمة هو أن تركها مطلوب لا على تقدير شي ء و فعل ذيها مطلوب على حصولها و حاصل نظرهم أن الشارع لما أطلق الأمر بذي المقدمة يعلم منه أنه أراد فعله على كل حال و على جميع التقادير فلو لم يتمكن المكلف من فعل المقدمة لعذر شرعي أو عقلي كتحريمها أو امتناعها و عدم تعلق القدرة بها فيلزم تقييد الإطلاق في الأمر على القدر المقرون بالعذر و هو عدم الأمر بذي المقدمة مع فرض حرمتها و متى تحقق من حال المكلف ارتكاب المعصية بفعل المقدمة فإطلاق الأمر بذيها على حياله لارتفاع المانع فكأنهم يرون عدم المانع في اشتراط وجوب الواجب بحصول مقدمة وجوده كما يشترط في التكاليف بقاء المكلف إلى انتهاء التكليف الذي لا يمنع من تنجيز الخطاب عليه و مثله تكليف الحائض بالصوم بعد الحيض، و نحو ذلك من الشرائط المحققة الوقوع أو المقدر وقوعها فإن الحج مشروط بطي المسافة و هو مأمور به عند الاستطاعة فلو انحصر طي المسافة بالمغصوب و بنى المكلف على ارتكابه فلا مانع في

ص: 20

تنجيز التكليف على هذا التقدير فما ذلك إلا كالشرط المتأخر و رده شيخنا (رحمه الله) بأن تقدير المعصية إن أسقطت النهي بمعنى أنه لا نهي كمن كلف بعد تمام ارتكاب المحرم و إن نية فعلها كالخلاص من ارتكابها فهو مخالف للبداهة لأن المكلف و إن جزم بفعل الحرام فالجزم كذلك كيف يرفع النهي؟ و مع بقائه عاد المحذور.

و ملخصه أن النهي لا يرتفع ما دام المحل قابلا له فلو صلى و ترك إزالة النجاسة فلسان الأمر أترك الصلاة و هو مستمر فكيف تصح و الحال أن المكلف يقدر على إزالتها في كل آن من أناتها! فارتفاع النهي على تقدير عدمها لا يفهم له معنى محصل. و وافق الجماعة على أصل الدعوى و القول بالصحة (صاحب هداية المسترشدين) (و صاحب الفصول) لكن بتقرير آخر يؤول إلى ما قررناه بالتأمل، قال الأول: في حاشيته على المعالم (إن دلالة النهي على الفساد لم يكن من جهة وضعه له بل لما دل على التحريم لزم الفساد لخلو العبادة عن الأمر و على هذا فاستفادته في المقام إنما هو من أحد أمرين إما لكونه مقيدا للمرجوحية التي تنافي الرجحان المعتبر في حقيقة العبادة أو لجهته إن تعلق الطلب بالفعل بعد تعلقه بتركه يستلزم المحال فلا بد من القول بالفساد. ثمّ أورد على كلا الأمرين بما حاصلة: إن منافاة المرجوحية للرجحان غير مسلم لأن مرجوحية هذا الفعل إنما هو بالنظر إلى الغير و لو كانت المرجوحية بالنظر إلى الغير توجب الفساد للزم أن يكون الواجب أفضل العبادات الذي لم يكن مرجوحا بالنظر إلى غيره و الرجحان في العبادة هو رجحان الفعل على الترك لا رجحانه على غيره مطلقا). و مرامه أن الصلاة راجحة على عدمها و هو يكفي في صحتها و تعلق الأمر بها و إن كانت مرجوحة بالنسبة إلى الإزالة.

و فيه إنه خلط بين المرجوحية بملاحظة الغير و المرجوحية بسبب الغير و المانع منع الثاني لا الأول و لا ملازمة بينهما فلعل الخصم يقول بأحدهما و ينكر الأخر، فرده بما ذكر لا يرفع مقالته مطلقا. و بالجملة الرجحان و المرجوحية قد يجتمعان في مثل صوم العبد و لم يستأذن مولاه وصوم المدعو و قد يكونان بالقصد نحو ضرب اليتيم للتأديب و عدمه فإن أراد الاجتماع بهذا المعنى فلا ضير فيه لكن لا فرق في ذلك بين القسمين فإن المرجوح للغير مع المرجوح بملاحظة الغير قد يجتمعان و قد يفارق كل واحد صاحبه فيجتمعان بالسلام إذا توقف الجهاد مثلا على تركه و ينفرد المرجوح للغير بإنقاذ أحد الغريقين المتساويين فإن المتروك مرجوح للغير لا بملاحظة الغير و ينفرد الثاني بالسلام مثلا بالنسبة إلى الجهاد في غير صورة توقف أحدهما على الأخر فإن أراد بصورة الاجتماع باعتبار أن الفعل الراجح قد يفوت رجحان غيره أو كان غير جامع لوصف يترجح به غيره عليه فهو مسلم و لا يفرق الحال بين الصورتين إذ لا يلزم أن يكون في الفعل جميع ما في غيره من الأوصاف أو كان مفوتا لها و إن زعم أن الراجح الذي أراد المولى عدمه يجتمع مع المرجوحية فلا يعقل لأن رجحانه قد ذهب بإرادة تركه كإنقاذ الإمام المتوقف على ترك الاشتغال براجح فإنه ببقاء الرجحان يجتمع الضدان و لو زعم أن في المرجوح خاصية لا تزول و إن كرهه الأمر فهو قول باجتماع الأمر و النهي مطلقا مع أنه لا يدعيه في الأمر النفسي و النهي الغيري أو النفسي و إن كان محط نظره أن الواجب إذ صار تركه مقدمة لواجب فرجحان الترك من جهة عنوان المقدمية، و هذا العنوان هو الذي أكسبه الرجحان فلا ينافي الرجحان الذاتي للمكروه فكأنه يرى أن النهي الغيري العارض للفعل لا يسلب الرجحانية الذاتية و لا يوجب كونه مرجوحا ذاتا و إنما مرجوحيته باعتبار فقده للمزية

ص: 21

الموجودة في الأخر و تفويته لها فهو حسن موافق للاعتبار و لو كانت تلك المرجوحية لا تلزم بالترك و أما لو ألزمت به فلا بقاء لذلك الرجحان ذاتيا كان أو عرضيا و الحق أن هذا الكلام لا يبتنى عليه حكم البتة و هو خارج عما نحن فيه لأن البحث هنا في التكليف و أن الآمر هل يمكنه أن يكلف متكلفين متمانعين أم لا؟ و كأنه (رحمه الله) تنبه لذلك فجعل المسألة شقين و قال في ثانيهما أن تعلق التكليف بالفعل ينافي تعلقه بالترك من باب اجتماع الأمر و النهي و حيث كان النهي غيريا لم يكن هناك مانع من اجتماعه مع الواجب فإن حرمة الشي ء لتوقف الواجب الأهم على تركه لا ينافي وجوبه و حرمة تركه على فرض ترك ذلك الأهم بأن يكون ترك ذلك الأهم شرطا في وجوبه حتى قال (رحمه الله) فظهر مما ذكرنا لا مانع من تعلق التكليفين بالفعلين المتضادين على الوجه المذكور و لا مجال لتوهم كونه تكليفا بالمحال إذ تعلق الطلب بالمتضادين إنما يكون من قبيل التكليف بالمحال إذا كانا في مرتبة واحدة بأن يكون للآمر إيقاعهما مستحيلا نظرا إلى استحالة اجتماعهما في الوجود بالنسبة إلى الزمان المفروض و أما إذا كانا مطلوبين على سبيل الترتيب بأن يكون المطلوب أولا هو الإتيان بالأهم و يكون الثاني مطلوبا على فرض عصيانه للأول و عدم إتيانه بالفعل فلا مانع منه أصلا إلى أخر ما رام بيانه، و هذا الكلام بمنزلة الشرح لعبارة جدنا كاشف الغطاء حيث قال: لأن اشتغال المقدمة بالحرام بعد شغل الذمة لا ينافي الصحة و إن استلزم المعصية، و أي مانع من أن يقول الآمر المطاع لمأموره (إذا عصيتني في ترك كذا فافعل كذا فإنه طاعة لي) كما هو أقوى الوجوه في حكم الجاهل بالقصر و الإتمام فاستفادته من مقتضى الخطاب لا من الدخول تحت الخطاب فالقول بالاقتضاء و عدم الفساد أقرب إلى السداد. و فيه ما قد عرفت سابقا غير أنه (رحمه الله) ادعى دلالة الاقتضاء على المطلوب فإن تمت هذه الدلالة لا جرم بوجوب المصير إلى مقالته إذ مرجعها إلى تصريح الآمر بالفعل مع العزم على العصيان في ترك الأهم فيلزم اتباعه و حينئذ فيسقط ذلك الأهم إما بالعزم أو بالتلبس بالأدون و لا تبقى في نفس الآمر إرادة للمتروك و أمره ممتثل فيعاقب و يثبت على الأمرين فحينئذ يسقط جميع ما مر من الرد عليه من شيخنا و غيره لمعلومية أن دلالة الاقتضاء من المنطوق، و ذكر القمي (رحمه الله) (أنها مختصة بالمجاز في الإعراب أو ما يكون قرينته العقل) بناء عليه فالمناقشة في الصغرى و ليست من شيمة المحصلين و من يرى هذه الدلالة من جمع الخطابين بقرائن عقلية لا يعترض عليه بما ذكر و العجب أنهم لم يلتفتوا إلى ذلك فأخذوا يتعلقون بكل رطب و يابس تصحيحا وردا و يعتذر لهم أن هذا الكلام لا يعرفه إلا أهله، و خرجه (صاحب الفصول) بعد إيراد كلام طويل و زعم أنه لم يسبقه إليه أحد قال: (و نحن لا نقول بشي ء من ذلك كله و إنما يجوز اجتماع النهي الغيري بمعنى طلب الترك المقيد بقيد كالتوصل به إلى فعل الغير مع الأمر النفسي المشروط بكون المكلف لا يأتي بذلك النهي المقيد فحصل الفرق بين مقالتنا و مقالتهم من وجوه عديدة و بالجملة فلا مدخل للنفسية و الغيرية عندنا في ذلك كما زعموه، و إنما العبرة بتقييد الترك في النهي و تقييد الأمر بتقدير عدمه فحيث يتحقق الأمران يجوز الاجتماع من غير فرق بين النفسيين و الغيريين و الملفق منهما و حيث ينتفي أحدهما أو كلاهما يمتنع الاجتماع مطلقا) انتهى، ه لصحمو أن المطلوب في النهي عن الضد الترك الموصل إلى فعل الواجب لا مطلقا بناء على أصله في وجوب المقدمة الموصلة فحينئذ الأمر المتعلق بفعل الضد و هو الصلاة في المثال إنما يتعلق على تقدير عدم التوصل بتركه إليه دون ما فرض فيه

ص: 22

التوصل فيكون فعل الضد مبغوضا مع التوصل بمقدمته محبوبا بدونها فيجتمع الحكمان و لا منافاة بينهما.

و فيه أن مرجعه بالآخرة إلى أن مطلوبية فعل الضد الذي تركه مقدمة مشروط بتقدير عدم الإتيان بفعل ضده و لا يمنع العقل ذلك و حال هذا الشرط كحال الشروط المتأخرة و هذا عين كلام أخيه و يلوح من الجد (رحمه الله) أيضا فأما بناء ذلك على وجوب المقدمة الموصلة و عدمها فقد عرفت فساده بما لا مزيد عليه و أما التقديرية فقد ظهر عدم تعلقها لخلو العبادة عن الأمر و لا يتحقق له زمان إن أرادوا بالترتب الترتب الزماني و إن أرادوا به الاعتباري فكذلك فإن بقاء الأمر بالموسع بتقدير العصيان في المضيق يلزم منه اجتماع تكليفين في آن واحد ضرورة أن العصيان لا يوجب سقوط التكليف في ثاني زمانه لأن الامتناع بالاختيار لا ينافي الاختيار و لو تعلق المدعي لذلك بكفاية رجحان الضد في الصحة و لا يحتاج إلى وجود الأمر. ففيه أن المحبوبية التي كانت قبل تنجز الأمر بالمضيق ارتفعت بمجرد الأمر به لعدم اجتماع المحبوبتين في آن واحد.

و الحاصل أن إطلاقات أوامر الوضوء و الصلاة لا تقتضي مطلوبيتها مطلقا و لو عارضها ضد مضيق أو توقفت على مقدمة محرمة مع الانحصار و لا يجدي خيال أن التقييد الواقع للأمر إذا لم يكن لفظيا لا يرفع مقتضى الصحة بل يرفع تنجز التكليف من حيث عدم القدرة على امتثال التكليفين مثل إنقاذ الغريقين و نحوه فلو ارتفعت الاستحالة باختيار واحد منهما ارتفع المحذور فالتكليف بالضد المضيق موجب لعدم الامتثال بالموسع ما دام المكلف لا يختار تركه و عند الاختيار لأحدهما يرتفع مانع الصحة إذ قد عرفت فساد ذلك و عدم قابلية اختيار الموسع لرفع الأمر بالمضيق و استحالة اجتماع تكليفين في زمن متحد مضافا إلى أن ظاهر المشهور القول بالاقتضاء و الفساد بل يظهر من (الحلي) الإجماع عليه و لذلك ترى أرباب المضايقة [كالشيخين و السيدين و القاضي و الحلي] و غيرهم استندوا في الفساد إلى كون الأمر بالشي ء يقتضي النهي عن ضده و النهي يقتضي الفساد و لم يناقش من ذهب إلى المواسعة بالمقدمات المزبورة بل ناقشوا في فورية القضاء و عدمه و المثبت لها منهم لم يلتفت إلى إثبات تلك المقدمات بل بمجرد إثباتها حكم بالفساد فيما ينافيها كما أن أهل المواسعة لم يتعلقوا في الحكم بها بعدم الاقتضاء أو عدم الفساد بل ركنوا إلى الحرج و إلى بعض الأخبار و لكن مع ذلك كله فقد حكم الأكثر بصحة بعض العبادات مع وجود الإثم في عدة من المسائل، فمنها ما جزم به (الكركي) و وافقه غير واحد من صحة الصلاة مع المطالبة بالدين للمتمكن من الأداء مع سعة الوقت مستشهدا بحكم المعظم بالصحة، و منها ما لو خالف الترتيب المشروع في مناسك منى، و منها ما حكم به المشهور بصحة صلاة المأموم إذا سبق الإمام بالركوع عمدا مع الإثم لوجوب المتابعة و التقدم ضدها، و منها الجهر و الإخفات و القصر و الإتمام و صحة المخالفة مع الجهل مع أن الجاهل غير معذور و لم يوجبون القضاء في الإتمام بموضع القصر يقينا و في العكس على تأمل، و منها وجوب تقديم الوضوء على الغسل في المجامع له و لو خالف فقدم المؤخر أثم و صح المقدم و المؤخر إلى غير ذلك و الذي يختلج بالبال في مثل هذه الفروع هو البطلان مطلقا لأنه مستند إلى الحكم العقلي الذي لا يقبل التخصيص و كون الأكثر صححوها لا يضر بعدم حكومة العقل بقبحها نعم خرج (شيخنا) في مجلس المذاكرة بعض هذه الفروع بأن الفعلين الرافعين في الخارج قد لا يكونا متضادين و متمانعين ذاتا كما لو أمر الشارع بأمرين مستقلين الإتيان بأحدهما لا يزاحم الآخر بأمرين نفسيين كأن

ص: 23

قال (اذبح و ارم و ادفع الزكاة للمستحق و ادفعها للإمام) و لم يكن أحدهما أهم من الآخر كالصلاة و الإزالة مثلا مما يكون الأمر و النهي فيهما في عرض واحد لأن امتثال الأمر بالذبح ممكن في حق المكلف و إن لم يرم فموضوع الأمر أولا هو الفعل ثمّ يرد أمر آخر بأن إطاعة هذا الأمر مؤخرا عن ذلك أو إن إطاعة هذا الأمر أريدها بكذا بحيث أن الأمر الثاني لا يقضى بالشرطية و التقييد مثل ما لو نذر ناذر بأن يأتي بفعلين ثمّ نذر أن يقدم أحدهما على الآخر فإن الأمر من النذر الثاني لا يرفع إدارة الأمر الأول و حينئذ لو فعل أحد الأمرين امتثل ذلك الأمر المطلق فكان صحيحا موافقا له أو إن فعله حيث لم يكن منهيا عنه و أن كان غير مأمور به و لما أتى بالمقدم بعد سقوط الأمر به تفضلا.

و الحاصل النهي في غير المتضادين ذاتا لا يقضي بالفساد فكان الأمر الأولي طوى عليه أمر آخر و لم يقيده نظير النهي عن ماهية الغصب و الأمر بماهية الصلاة كذا أفاد (رحمه الله) و لكنه كما ترى لا يبل الغلة فإن تم ما يقوله جدنا (رحمه الله) من دلالة الاقتضاء كان عليه المدار و إلا فإن تمت مقاله مطلقا بأن ذلك من المقارنات الاتفاقية فذاك و إلا فالقول بالفساد هو الأقرب و الله العالم.

ص: 24

بعض الفروض و غير ذلك لا يجوز نقضه عند تغير الرأي و أما ما لم يبن على الدوام كبعض العبادات فاستقوى بعضهم النقض فيه في المستقبل، و جزم بعضهم بعدم النقض مطلقا و منه يظهر أن الأخذ بالأمارات و الطرق الشرعية المنصوبة من الشارع و كذا الأصول العملية هل هو من باب الطريقية المحضة بحيث أن الطريق لو تخلف بقي الحكم على ما كان عليه قبل نصبه فالطرق الشرعية في عرض سائر الطرق الموصلة التي لا يخرج سالكها عن العهدة إلا بأن لا يظهر خلافها أو ينكشف له إيصالها غايته إن الفرق بين الطرق الشرعية و غيرها إنه في الشرعيات يجزي العمل على ما وافق الطريق ما لم ينكشف الخلاف و في غيرها يلزم إحراز الوصول فيها إلى الغاية المرادة و لا يكفي استمرار الجهل بالوصول فيها أو أنها من باب الموضوعية بمعنى أن الإمارة موضوع للحكم الذي تضمنته و لو تخلف عن الواقع مثل السفر و المرض فإن الحكم إما اختياري أو اضطراري و كل منهما إما واقعي أو ظاهري، و الظاهري إما ظاهري: عقلي أو شرعي و محل الخلاف في الظاهري الشرعي للمختار و المضطر و هو المأخوذ من الإمارات الشرعية و الأصول العملية. ذهب جماعة إلى الأجزاء فيها و أنها مسقطة للأمر بالواقع- و إن انكشف الخلاف- و فصل بعضهم بين انكشاف الخلاف في الوقت فأثبت الإعادة إلا ما نص الشارع على عدم الإعادة، و بين خارجه فلا قضاء و سقط الأمر بالواقع. و ذهب جماعة إلى أنها من باب المرآتية و الكاشفية و لاحظ لها إلا الطريقية و لا مصلحة فيها وراء مصلحة الوصول إلى المطلوب و غير الموصل منها لا ثواب و لا عقاب له و عليه فعلا و تركا سوى الانقياد المقابل للتجري للقائل بالأجزاء إن أغلب العبادات تشتمل على أجزاء و شرائط و لا يمكن إحراز العلم الوجداني في الجميع فلو لم يبن على الأجزاء لزم فوات المصلحة الواقعية التي شرعت الأحكام فكل فاقد للأوصاف المعتبرة فيه أو لبعضها غير واقعية لأن المركب من الداخل و الخارج خارج و ما بعضه ظني فليس بقطعي كله فينحصر الحكم الواقعي بالمعصوم فلا بد من المصير إلى الأجزاء في الموضوع فضلا عن الحكم بل لا بد من الالتزام ببعض أقسام التصويب، و يظهر من (القمي) ذلك لحكمه بسقوط الأمر الواقعي و إن الظاهري يقتضي سقوطه ما لم يقم الدليل على خلافه محتجا عليه بالأصل و هو البراءة و الاستصحاب و بأن الظاهر من الأمر الثاني عدم إرادة الأول بشهادة العرف و اللغة و للقائل بعدمه كما نسب للذريعة و الفاضل و الشهيدين و غيرهم، و إليه مال شيخنا (رحمه الله) و إن أدلة اعتبار الأمارة لا تقضي بالموضوعية و إثباتها يحتاج إلى دليل أخر بعد كون الأمر الواقعي عام لجميع المكلفين غايته خروج من جهل الحكم الواقعي بالعمل على الطريق و متى ارتفع الجهل عاد الحكم الأولي كالضرورة التي بعثت على جواز أكل الميتة فبارتفاعها تعود الحرمة كما هي، و لا مسرح لاستصحاب الجواز حالة الاضطرار و لا وقع لما يتخيل من أن أدلة الإمارات حاكمة و مخصصة لأدلة العمل طبق الحكم الواقعي فالجاهل خارج عن العموم لارتفاع التكليف عنه بالعمل على طبق الإمارة و إن بقي الوقت و ارتفع الجهل لكون التخصيص خلاف الأصل و أدلة الإمارة لا تصلح للحكومة فإن منها ما هو عقلي كالانسداد القاضي باعتبار مطلق الظن عند أربابه، و ليس حاله عند الانسداد إلا كحال القطع عند الانفتاح لا يفيد إلا مجرد الطريقية كما لو كان من قبيل الجهل المركب و حكومة العقل به لأجل إطاعة الأحكام الواقعية ليس إلا. و منها ما اعتبر لأجل بناء العرف و العقلاء كالأصول اللفظية مثل أصالة الحقيقة. و أصالة عدم التخصيص و أصالة العدم و مطلق الاستصحاب في رأي فإن اعتبارها من باب الكشف

ص: 25

و المرآتية و لا تصرف للشارع فيها إلا بالإمضاء فقط. و منها الإمارات الشرعية المعبر عنها بالظنون الخاصة كخبر الواحد و أضرابه و الأمر به لا يخل أما من جهة الوثوق بالصدور و الاطمئنان به فحال الوثوق بصدور الخبر الموجب لقبوله كحال العلم بالطريقية و هو من مجعولات الشارع فمتى أحرز الصدور و الدلالة التي أمضاها الشارع بالوثوق المعتبر في طريق الإطاعة وجب العمل به و لا يلتفت إلى حال الراوي من فسق أو عدالة و لا عبرة بالخلل في السند إذا لم يؤثر بالوثوق أثرا، و أما من جهة وصف الراوي فالقبول و الحجية يدور مدار تحقق الوصف لا الرواية كاعتبار الخبر للآية حتى مع عدم حصول الوثوق أو الظن بالصدور فهو- و إن ظن الجعل فيه- من الشارع لأمره باتباع خبر العادل تعبدا فيكون حكما ظاهريا و لازمه أجزاء العمل الواقع على مضمون ذلك الخبر و إصابة المجتهد فيه مطلقا لكنه يمكن إلحاقه بالأول من جهة أن الشارع أمر باتباعه لأغلبية إيصاله إلى الواقع و نهى عن القياس لعدم الغلبة فيه لا أقل من الشك في أن الأمر باتباعه كان بالجعل أو بالإمضاء و هو يكفي في عدم ثبوت الجعل و الشك في التكليف سبب تام لعدمه، بل أقول أن الطرق لا تميز سوى موضوع الحكم الواقعي؛ لأنها تثبت حكما غيره فكأنها تقول هذا الحكم الواقعي فرتب عليه آثاره فيطلب الأمر وجوده قبله و تبرأ الذمة منه بعده. و يجوز استئجاره على عمل طول ذلك الزمان لفراغ ذمة العامل و لا نفهم من جعل الطرق إلا هذا و هو تمييز الحكم الواقعي و صيرورة المكلف مشمولا لخطابه، لا أنها ميزت بدله و جعلت ما سواه مكانه فإذا تبدل الجهل بالعلم و ظهرت المطابقة لذلك الحكم برئت ذمة المحكوم عليه و إن تخلفت مع سعة زمان الحكم لم تبرأ ذمة العامل و يلزمه امتثال الأمر.

ثانيا: فحال الأمارة الشرعية كحال الجهل المركب في عدم إجزاء ما يعمله بخيال أنه هو المأمور به غير أن الفرق بينهما هو الرخصة من قبل الأمر في تطبيق العمل عليها و عدم الرخصة و تظهر الثمرة في سقوط الأمر بعد الوقت لو قلنا به فلو قال لك الآمر ابتع لي شهد اليمن في هذا الشهر أو مطلقا فإن جهلت طريقها فاسلك طريق الحجاز فإنه يوصلك فإن سلكه المأمور و لم يوصله الطريق ثمّ انكشف له طريق أخر متيقن الإيصال لم يرتفع الأمر جزما و للآمر أن يعاقب على الترك و توهم البدلية و سقوط التكليف به مدفوعا بأن لسان الإمارة أن هذا هو الواقع ما دمت جاهلا من باب التسهيل لا دائما لخلو الدوام عن الدليل. نعم لا ننكر أن امتثال سلوك الإمارة المخصوصة مشتمل على مصلحة لم تصل إليها عقولنا فلا مانع من ترتب الثواب عليها بإجماعهم على نقض الآثار في الموضوعات فإن المزوجة بثبوت موت الزوج الغائب المأذون شرعا في نكاحها و قسمة أمواله و قضاء الولي ما فاته من الصلاة فلو تبين الخلاف انتقض كل ذلك بلا إشكال. و التفصيل محتاج إلى الدليل. و كيف كان فالقول باشتمال مؤدى الامارة على مصلحة تساوق مصلحة الواقع أو تفوق عليها في غاية الصعوبة لعوده إلى زوال مصلحة الواقع أو إلى اجتماع المصلحتين و الأخذ بالأرجح منهما و هما كما ترى فلا محيص عن القول بأن المصلحة قائمة بسلوك الإمارة لغلبة الإيصال لا في مؤداها، و إنها في الطلب لا في المطلوب و إن الإمارة لم تحدث مصلحة في الفعل في قبال مصلحة الواقع، و لا يظهر من مدلول آية النبأ و هو وجوب العمل بما تضمنته العلية، و إن قلنا بتبعية الأحكام للمصالح الكامنة النفس الأمرية لكون المولى لما لاحظ غلبة الإيصال في الإمارة و لاحظ عدم التمكن من العلم الوجداني بالنسبة إلى واقع الحكم أمر بسلوك الإمارة للتسهيل و البناء على أنه هو الواقع من مؤداها و إن تخلف أو كان المتخلف مبغوضا له، و أين هذا من إحداث الإمارة مصلحة في الفعل؟ نعم لا بد من اشتمال الإمارة على مصلحة يتدارك بها ما يفوت من الواقع إذا

ص: 26

استند العمل بها إلى الشارع حال الانفتاح و إلا كان تفويتا للواقع- و هو قبيح- و من هنا ذهب بعضهم إلى الإجزاء في الحكم الظاهري بل أسنده إلى الأصحاب، و ببالي أن صاحب هداية المسترشدين- و إن كنا لا نرتضيه- لأن فوات مصلحة الواقع بعد الوقت مستند إلى الشارع بلا جبران و قبله إلى المكلف لا يرد على الشارع من عدم الجبران شي ء.

تنبيه: بناء على المختار في عدم الإجزاء في الظاهري الشرعي إنه لو دل دليل على الإجزاء و الوقت باق في مؤدى الإمارة قضى ذلك بأن مؤدى الإمارة هو الحكم الواقعي و إن الشرط الذي فات كان شرطا علميا و هو غير عزيز في الشرعيات، فلا يجب التدارك و يشكل على القول بالإجزاء إذا دل على الإعادة دليل فإنه يقضي بعدم جواز الرخصة في العمل على طبق الإمارة مثلا إذا أجاز الصلاة الآمر لمستصحب الطهارة مع قيام الدليل على الإعادة و لو تبين الخلاف فحينئذ أي ثمرة في نصب هذا الطريق للآمر فلا بد للقائل بالإجزاء في الأخذ بالأمارات أن يمنع الأخذ بمثل هذه الإمارة التي توجب الإعادة في انكشاف الخلاف- و هو باطل- أو يقول بأن الإعادة تكليف أخر و أنه من باب تعدد التكليف و لا قائل به أو يرى بقاء الأمر الأولى و هو كاف في الإعادة فهو المطلوب أو لا يرى جواز الأخذ بخصوص الإمارة التي ينكشف فيها الخلاف فنطالبه بالفرق بينها و بين ما سواها من الإمارات بعد اتحاد المناط بل القول بالإجزاء مع القول بالإعادة لا يمكن اجتماعهما و بينهما مضادة و مناقضة لأن العمل على طبق الإمارة إما لغوا و مفوت لمصلحة الواقع مع التمكن منه حتى على مذهب الأشاعرة لخلو مقتضاها عن الأمر، أو أنه لغو و لا كذلك على ما اخترناه لأن الأمر بالعمل على طبقها من باب التسهيل فلو تبدل الأمر بانكشاف الخلاف أعاد ما أوقعه في الوقت هذا على تقدير عدم الانسداد و على تقدير وجوده فالقول بعدم الإجزاء فيه بطريق أولى فإن المكلف لما عسر عليه الواقع و اختفى من غير تقصير جعل الآمر له طريقا يتدارك به ما رتبه على الأمر الواقعي من الآثار ثوابا و غيره من باب التفضل و الامتنان فلو انكشف الخطأ أعاد و حصل الرضا بالامتثالين و إلا اجتزأ بما فعل هذا في الإعادة، و أما القضاء فهو تابع لدليله و الاجزاء و عدمه يدور مدار صدق الفوت و عدمه فإن قيل أنه يصدق بمجرد الترك و عدم إيجاده في الخارج أو وجوده فالقضاء كالإعادة من غير فرق و إن قيل أن تدارك المصلحة حصل بخروج وقت العمل و سقط التكليف من المكلف و القضاء بعد سقوطه يحتاج إلى الدليل و خلاصته أن المكلف إما أن يكون بالعمل على طبق الإمارة صار حاله حال المتيمم بعد خروج وقت العمل فلا قضاء و إن كان كالتارك للفعل أصلا بعد الانكشاف فالقضاء لازم كالإعادة فيلزم ملاحظة أدلة القضاء فاتضح إلى هنا بأن الحكم إما واقعي اختياري و لا إعادة فيه أصلا و إما اضطراري لا يمنع العقل من صدور الأمر بإعادته فيه و لكنه غير واقع و إما ظاهري غير شرعي بأن عمل على طبقه جهلا مركبا فلا يعقل الإجزاء فيه أن نخيله بعضهم حيث اشتبه عليه حكم العقل بالإطاعة و حسب تحققها في مقام تخيل الأمر و نحن لا ننكر حسن عمل العامل باعتقاد الأمر و ذمه لو اعتقد الحرمة و ظهر الخلاف فيهما إلا أن ذلك لا دخل له بمسألة الإجزاء و الاكتفاء بما صنع فإن سقوط التكليف تابع لحصول المكلف به في الخارج لا لحسن عمل العامل فلم يبق من الأقسام للحكم إلا الظاهري الشرعي الذي قضت به الأمارة و هو من الممكن فيه الإعادة و قد وقع أيضا ذلك في الشرع إنما الإشكال في بعض ما اجتزئ به الشارع في كثير من المقامات في الظاهري العقلي و إن انكشف الخلاف كحكمه بصحة صلاة الناسي لبعض الأجزاء و الشرائط و وجهه جماعة بالمسامحة

ص: 27

و اللطف و الامتنان و سقوط الأمر بغير المأمور به لطفا و كرما (و شيخنا) في مجلس المذاكرة احتمل خروج هذه الفروع عن مسألتنا قال: إن المكلفين على ضربين ناس و ملتفت لا بأس بالقول بأن هذا الفعل على هذه الكيفية مراد للآمر و إن نقص منه ما نقص و تتدارك مصلحة الواقع بالإرادة من خصوص هذا النوع و لو لا قصوره لتوجه الأمر إليه فالفعل و إن خلى عن الأمر لقصور في المأمور لكنه لم يخل عن المحبوبية. و فيه أن الصحة موقوفة على الأمر و هو كاشف عن المحبوبية فلا معنى لاجزاء غير المأمور به عن المأمور به اللهم إلا أن يكون الاجتزاء دليل على الإرادة و فيه تأمل، و الحاصل لا ينكر أن الشارع اجتزأ بما فقد بعض الأجزاء و الشرائط نسيانا بحمل الشرائط فيها على العلمية و يكون الناسي بالخصوص حكمه ذلك فهو واقعي ثانوي في حقه لقصوره و الأكثر حكموا بندبة صلاة المميز مع خلوها عن الأمر فما هو إلا لجهة المحبوبية المجامعة لنية القربة و يتفرع على ذلك أن المكلف لو اعتقد أن المراد منه صلاة بلا سورة و تركها لا يعاقب على ترك الصلاتين لخلوهما عن الأمر و المحبوبية من دون أمر لا يوجب تركها العقاب و إن حسن الذم إلا على القول بعقاب المتجرئ و القادم على المعصية و أما التارك الجاهل بالحكم جهلا مركبا بأن يعتقد أن حكمة ذلك ففي جريان ما ذكرنا فيه به نوع غموض لعدم إمكان أن يقال بأن ذلك شرط علمي فإن جاهل القصر و الإتمام و الجهر و الإخفات إنما جهل حكمه لا شرط الواجب أو جزئه فالاجتزاء بالصلاة التامة في موضع القصر مشكل جدا، فإما أن قلنا بمحبوبيتها و إنها مشتملة على مصلحة ملزمة لا بد أن نعترف بالتصويب الممنوع عند الإمامية (رحمه الله) فإنهم ذكروا أن الجهل و العلم لا يغير واقعي الحكم و لو كان مناط الأحكام هو العلم للزم التصويب لأن الجاهل غير مخطئ فيشكل علينا حينئذ حكم الجد الأكبر بكشفه فإنه بعد أن اختار إمكان الأمر على تقدير و حكم بالصحة كما سبق قال: (و هو أقوى الوجوه في حكم جاهل القصر و الإتمام و الجهر و الإخفات) انتهى. فإن فيه مضافا إلى ما سبق أن العلماء قد استثنوا من عدم معذورية الجاهل خصوص هذين الحكمين إذا انكشف الخلاف في الوقت و لولاه لم يتم ما ذكره من مبنى الصحة لأن قول الآمر (إذا عصيتني في كذا فافعل كذا) إن كان في الوقت فهو لغو إذ للمكلف أن يرفع عصيانه بالإتيان به ثانيا مع عدم المزاحم، و لا يسوغ للآمر مع كون زمان التكليف باق أن يقول: أني اجتزأت بذلك و إن تحقق منك عصياني لأن في ذلك حمل العبد على العقوق و العصيان بلا داع و لا سبب، و أما بعد خروج الوقت و ارتفاع الأمر فيمكن أن يكون له وجه لكن القضاء يتبع دليله، فعسى أن تكون هذه الصلاة كصلاة العيد لا قضاء لها. و الحاصل أن الاجماع إن تم على الأجزاء مع بقاء الوقت فهو المتبع و إلا فالقاعدة تقتضي عدم الاجزاء و تكرار العمل و لا ينفع تخريج جدنا (رحمه الله) لذلك بما ذكر لأن ذلك التخريج في خصوص الواجبين الذي تضيف أحدهما ربما يكون له وجه فيقال أن الموسع لم يخل عن الأمر و أما في مثل المقام فلا. نعم يمكن أن يجري ما ذكر فيمن صلى تماما في آخر الوقت في السفر إن أمكن أن تكون تلك الصلاة مأمورا بها فان المتجه خلوها عن الأمر حال السفر من حيث تعدد التكليف و انقسام نوع المكلف و محض الاجتزاء لا يورث الأمر بها إلا لزوم الحرج الذي لم نتحقق موضوعه فالحق الذهاب إلى عدم الأجزاء بتكلف لاحتمال سقوط التكليف عن المأمور به و الاجتزاء عنه بغيره كما في بعض التوصليات و مما ذكرناه مفصلا تعرف سقوط ما تمسك به البعض للأجزاء مطلقا أو في بعض الموارد بالبراءة مع أن العمومات القاضية

ص: 28

بالتكليف حاكمة عليها و إن كان الدليل لبّيّا كالإجماع و غيره لعدم تعقل الشك فيه و مثلها الاستصحاب لتبدل الموضوع إذ المتذكر غير الناسي و إلا لجرى في حق النائم أيضا، و كذا ما قيل من لشمول العمومات و الأدلة القاضية بالتكليف لهذا المكلف جزما و بعد الإحاطة بما حررنا تقرر على تخريج ما يرد عليك من الأمثلة المتعلقة بالمقام مثل خلافهم أن المجتهد في القبلة هل يجب عليه الإعادة إذا ظهر الخطأ أم لا؟ و مثل ترتب الآثار على فتوى المجتهد و إن عدل و غير ذلك.

بسم الله الرحمن الرحيم

و به نستعين

يقول من لا يتبرأ من العيوب و قد أقعدته الخطايا و الذنوب عن النهوض إلى الكمال و اجتناء محاسن الخصال العباس بن الحسن بن جعفر الغروي كاشف الغطاء سألني من أوده أن أرسم بعض الفوائد في مباحث التقليد بما ينتفع به العالم و العامي لاضطراب الأمر في سنته الثالثة عشر بعد الثلاثمائة، و كثرة المدعين ممن لا يبالي في الدين و لا يجتهد فيما يعنيه و كأنه ممن يتبع قول أمه و أبيه فأجبت مسألته و استخرت الله و رسمت ما أدين الله تعالى به و أسأل من وقف عليه الدعاء و الترحم للمشايخ المرحومين من آل شيخ جعفر (قدس الله أرواحهم).

ص: 29

بين سقوط التكليف عنه أو الأخذ ممن يظن في حقه الوصول، و السقوط لا قائل به إلا في البهائم في الأول فيتعين الأخذ من المجتهد. و المعتمد من بينها الإجماع لأن ظهور الأمر بالسؤال في آيته إنما هو لرفع الجهل لا للعمل فهي تفيد حكما إرشاديا و بانصراف الآية إلى سؤال العالم مطلقا فلا تشمل المعتمد على الظن مطلقا و على بعضه كالمجتهد و من عدم شمول آيه الإنذار للإنذار الظني إذ لو لم يكن المنذر عالما بإنذاره كيف يجوز له الإنذار الموجب للحذر؟ فلو سلمنا أن الآية تدل على حذر السامع مطلقا و لو جهل صدق المنذر فما كانت لتدل على إنذار من لم يحرز العلم الشرعي من مقدماته العلمية فينحصر قبول الإنذار ممن يعلم و لا تشمل المظنونات و لا مسرح لعدم القول بالفصل، و نص المفسرون على أن النفر الواجب هو ما كان للجهاد بقرينة قوله تعالى: [وَ مٰا كٰانَ الْمُؤْمِنُونَ لِيَنْفِرُوا كَافَّةً] لكن النفر للتفقه جهاد في الدين أيضا فهما بحكم واحد. و الحاصل أنها غير صريحة على المدعي.

و أما الأخبار فهي معارضة لما دل على حرمة العمل بغير علم و لا يبعد رجحانها عليها ثمّ غاية ما تفيد لزوم بلوغ الحق إلى الجاهل لينقلب جهله علما. و إما أنها تفيد حكما ثانويا و هو وجوب عمل الجاهل بما علمه من قولهم فلا، بل يحتاج ذلك إلى مقدمة خارجية عن النصوص المزبورة و لأجله لم يعتمد جماعة من محققي أصحابنا كصاحب المعالم و غيره في جواز التقليد إلا على الإجماع و الضرورة.

و أما العقل فأقصى ما يدل من رفع الضرر و العلم الإجمالي بوجود التكاليف هو الأخذ بالأقرب إلى الواقع، و هو لا ينحصر بالمجتهد المصطلح بل يعمه و المتجزئ بل كل من يعلم الحكم الشرعي و يظن القرب فيه: و الحق أن الاجتهاد و التقليد طريقان منصوبان من الشارع للجاهل بالحكم الواقعي و النصب على ما يظهر من المشهور منحصرا فيهما للمكلف و وجوبها من باب المقدمة المأمور بها بالخصوص فهما من الظنون المعتبرة عند الشارع. نعم لو حصل الواقع سقط الأمر بهما فسقط قول من يرى التخيير بينهما و الاحتياط للمتمكن من الجميع لعدم كفاية التخيير العقلي فإنه لا يخص طريقا بعينه و لعدم تحقق الشرعي منه بل العدول منهما إليه فيه إشكال و إن أجزأ لو صادف به الواقع لكونهما فيهما شائبة التعبدية، و عليه فيجتزئ المكلف بإيقاع العمل على طبق أحدهما و إن تفطن له بعد إيقاعه في الخارج فيكون من قبيل الإجازة في فضولي العقد و لا تجب على العامل الإعادة، و يتفرع عليه صحة الاقتداء بغير المقلد و المجتهد الذي يوافق عمله رأي أحد المجتهدين الأحياء و إن كان من الإخبارية بشرط العدالة و في الأخبار إيماء لذلك كما ورد في براء لما استنجى بالماء من حسن عمله حتى نزل به قرآنا [إِنَّ اللّٰهَ يُحِبُّ التَّوّٰابِينَ وَ يُحِبُّ الْمُتَطَهِّرِينَ] و لا فرق بين العبادة و غيرها من العقود و الإيقاعات فلا وقع لما يتخيل من عدم صحة العمل الماضي و إن حصلت المطابقة مطلقا أو في خصوص المعاملات أو في بعضها لعدم ما يصح أن يستدل به على ذلك. نعم يلزم في العبادة عدم التردد في نية القربة و لا يجزى على الظاهر التصرف فيما يرجع أمره إلى الإمام أو نائبه العام و إن وافق الصرف ما يراه فيه فلا يجزي إعطاء حق الإمام للسادة و إن كان المجتهد يرى صرفه فيهم علم المعطى بذلك أم لا لحرمة التصرف بمال الغير بغير إذنه و لا تنفع فيه نفس الموافقة و في إجازته للصرف كذلك إشكال و براءة ذمة الدافع أقرب لكن مع ذلك كله فقد حكم أكثر المتقدمين و شرذمة من المتأخرين بفساد عبادة الجاهل و إن طابق الواقع حتى ترقى بعضهم فحكم أن الاجتهاد و التقليد من إجزاء المأمور به أو شرائطه و أطلق الكثير أن الجاهل بالحكم الشرعي غير معذور و حجتهم على ذلك أمور:

ص: 30

أولها: الإجماع المنقول المعتضد بالشهرة بين من تقدم حكاه في" السرائر" و" الرياض" و الكاظمي في محصوله، و صريحهم بطلان عبادة تارك الطريقين و إن صادف الواقع.

ثانيها: الأصل القاضي بشغل الذمة إلا بأحد الطريقين، و أما غيرها فلا دليل على الصحة فيه لا أقل من الشك و الشغل اليقيني يستدعي البراءة اليقينية.

ثالثها: توقف العمل على العلم أو ما يقوم مقامه، و مع الجهل يفسد العمل لعدم إحراز شرطه. و معلوم أن ظنون المجتهد صارت بالإمضاء بمنزلة معلوماته.

رابعها: اعتبار نية الوجه أو القصد إلى الوجه، و هو لا يحرز إلا بمعلومية الوجوب عند المقلد، و لا يعلم إلا بالأخذ من المجتهد الذي أوجب المعصوم الأخذ بقوله و لذلك حكم الفاضل بوجوب استعلام الوجه بالاجتهاد أو التقليد، و نوقش فيها بأن شهرة المتقدمين و إجماعهم ما لم يصححه المتأخرون لا يفيد شيئا. ثمّ إن المسألة عقلية لا مسرح للإجماع فيها و بأن شغل الذمة و الشرطية مع حصول الإطاعة العرفية لا يفيدان الفائدة و على أن غايته أن الرجوع إلى الطريقين يورث صحة العمل، أما أن العمل بدونهما فاسد مطلقا فما كانا ليفيدان ذلك. و أما اعتبار نية الوجه فلا ملازمة بينها و بين حصول العبادة على أحد الطريقين فلو سمع العامي و جزم من غير المجتهد بأن هذا العمل مشترط بالنية ثمّ أداه على وجهه كفى. نعم اعتبار نية الوجه لا تجامع الاحتياط فلا بد من قيام الدليل على عدم اعتبارها.

و ملخصه: أن الشك إن أعاد إلى شرطيتها في الفعل المأمور به و عدمه لا شك أن الأصل عدم الشرطية، و هو من مجاري أصل البراءة و إن رجع الشك في اعتبار الرجوع إلى المجتهد أو اعتبار الوجه أو قصده إلى طريق الإطاعة لا مجرى بعد البراءة، و لا يفيد العمومات في صحة المأتي به فإن الشارع لو أمر بمركب خارجي كالصلاة و نحوها بمثل" أقيموا الصلاة" ثمّ عرض الشك فيما يقيد المادة القاضية بإطلاق الأمر فحينئذ يمكن التمسك بإطلاقه لرفع ذلك المقيد كسائر الأجزاء و الشرائط التي يشك فيها فإن باعتبارها قصر لذلك المطلق على بعض أفراده، و أما لو حصل الشك بأمر خارج عن ذلك المركب و لا يشمله بإطلاقه يلزم الإتيان به لعدم منافاته لإطلاق المادة و ركن من حرم صلاة الجمعة زمن الغيبة إلى هذا، و هو أن إطلاق الأمر بها لا يشمل صورة الشك في إطاعة هذا الأمر بكونه مشروطا بحال الحضور أم لا. فالشك في طريق الإطاعة و معه لا يجري الأصل فالعلم التفصيلي بالإطاعة و تحققها غير ممكن إلا بإحراز أحد الطريقين، و مرجعه إلى عدم إجزاء العبادة الموافقة للواقع بدون أحدهما و هو المطلوب. و رده أنه ليس للشارع إطاعة خاصة يلزم تحريمها و عند الشك في تحصيلها يؤخذ بالمتيقن. بل و كل الإطاعة تنصرف إلى ما هو المتعارف من إطاعة الموالي لمواليهم و لم يكن لها عنده معنى جديد أو إنه حدها بتحديد، و لا تتوقف شرعا على غير ما توقفت عليه عقلا. و قد سلف منا أن الإطاعة في الواجب التعبدي كمثل الإطاعة في التوصلي من دون فرق. ثمّ أن العقلاء الذين أمضى حكمهم الشارع لا يشكون في حصول الإطاعة إذا أتى العبد بجميع المحتملات التي يتحقق بها أمر المولى و إن لم يرجع فيما تعبد به إلى أحد الطريقين أو أتى بالفعل جازما بالإرادة فصادف الواقع عد مطيعا لكن فيه أن ظاهرهم أنهم فهموا أن الشارع لم يكتف بما عليه العقلاء من الإطاعة بل اعتبر إطاعة خاصة و فهمهم لذلك و هم نقدة الأخبار و لسان الشارع حجة و أي حجة ففي" النهاية" و يجب إيقاع الواجب لوجوبه

ص: 31

و المندوب لندبه أو لوجههما و في" البيان" لو نوى مشغول الذمة بواجب الندب لم يجز و كذا العكس مع أن الشارع اعتبر إطاعة خاصة في بعض الموارد مثل من يتمكن من العلم التفصيلي بل الظن الاطمئناني بالقبلة لا يجوز له الصلاة إلى سائر المحتملات التي يعلم إجمالا بوجود القبلة فيها و في تمكن من سؤال المعصوم أيضا لا يسوغ له الإتيان بمحتملات يقطع بحصول إدراك الواقع في جملتها و يترك السؤال و يمكن الذب عنه بأن فهمهم لا يعارض الدليل العقلي و يحتمل أن يريدوا بالجاهل هو الذي لا يطابق الواقع عمله أو أن مطلق المطابقة لا تلازم الإطاعة كالنائم و الغافل و لو سقط الأمر معهما فهو ليس للإطاعة بل لارتفاع الموضوع و قد تقدم مساواة الواجبات مطلقا في تحقق الإطاعة و لعل المثالين من هذا القبيل و العقلاء كالشارع فيهما و لو أبيت المساواة قصرنا لزوم الإطاعة الخاصة على موردها لا مطلقا لعدم النص الوافي على إرادة الإطلاق و لا يفيد فيها لعل و عسى فينفى اعتبار الزائد على الإطاعة التي تعتبرها العقلاء بالأصل لإحراز القدر المتيقن منها لكن مع ذلك ففي النفس منه شي ء و لا يبعد أن المقام من مجاري قاعدة الاشتغال و كيف كان فالظاهر عدم اعتبار قصد الوجه في العبادة و عليه فلو نوى المكلف الوجوب في المندوب أو العكس صح في حال الجهل لتحقق إتيان الفعل من حيث أنه مطلوب و محبوب و ذلك كاف في الصحة، و مثله ما لو نوى الندب عند الشك في دخول الوقت أو الوجوب حالة الشك في خروجه لأجل الاستصحاب فبان الخلاف صح لظاهري الأمر خلافا للفاضل، فإنه أوجب الإعادة مع التمكن من تحصيل الظن حتى في المستصحب لإطلاق فتواه و لم يكتف بالصحة في المظنون مع المتمكن من العلم لو ظهر الخطأ في الظن و الثاني حسن و الأول مشكل. و أقصى ما يتحمل له أن العمل بالاستصحاب لا ينافي الإعادة من حيث إمكان الفحص كما في مستصحب الليل و هو صائم هذا مع الجهل.

أما لو تعمد الخلاف فقد أطلق المحقق (رحمه الله) أن الإخلال بنيته لا يؤثر في فساد الوضوء و حملوه على الجاهل أما لو تعمد نية الوجوب فبان أن المنوي واجبا فوجهان و الأقرب الصحة و في" الذكرى" أن قصد الخلاف عمدا صحيح بناء على عدم اعتبار نية الوجه فكأنه ينفي حرمة التجري أو أن النهي عنه لا يقضي بفساد العبادة- و هو مشكل- لو دخل بالتشريع، و منه يظهر صحة المعاملة المطابقة للواقع حتى مع تعمد ترك الأخذ من المجتهد و لم أعثر على مخالف في ذلك. و الحاصل: أن الفساد فرع إثبات شرطية الأخذ من المجتهد مطلقا أو في العبادات في صحة العمل و الشرطية كذلك لا دليل على اعتبارها جزما.

ص: 32

نعم إن قطع المقلد بالحكم و لو بسبب الاحتياط أو علم أنه من موارده بعد الرخصة في أصله صح عمله و يندرج فيمن أدى الواجب بغير طريق شرعي فوافق الواقع، و لا يرد بأن الاحتياط من المسائل الأصولية لأنه من مباني الأحكام التي ينتفع بها المجتهد فقط فهو كالبراءة فإنا ننكر أنه من مسائل الأصول أولا و كلية عدم جواز التقليد في جميع مسائل الأصول ممنوع ثانيا فإن كثيرا من المسائل له جنبتان كمسألة تداخل الأسباب بل البراءة في وجه. و بالجملة هو كسائر المسائل تعرضه الأحكام الخمسة و لا يجوز العمل عليه إلا بعد استفراغ الوسع من المجتهد في جوازه فمن جعله واسطة أن جوز العمل به مطلقا و لو عن غير مستند فهو ممنوع و إن كان عنه فهو رجوع إلى الطريقين و عن شروط العمل به أن يميز العامل مع التمكن ما يؤديه مما وجب عليه سواء في ذلك الأجزاء و الشرائط أو الفعل المردد بين أفعال خلافا لبعضهم فخصه بالصورة الأولى، و وجهه أن التعبد بالمأتي به لتحصيل الفراغ إنما يصح مع العجز عن تحصيل الواقع مطلقا كالصلاة في المشتبهين أو إلى الجوانب الأربع و مع إمكان تمييز الظاهر و الجهة لا يصح يقينا لاحتمال المخالفة القطعية.

ص: 33

معاملة لم يترتب عليها أثرا شرعيا. و أما لو رتب فلا قبح في عقابه عقلا و إن صادف الواقع لأمره بالرجوع إلى الطريق المقرر شرعا- و قد خالف- و أما لو رتب آثار عقد لا يعلم صحته من فساده أو قامت بينة على فساد عقده شرعا أو شخصت له موضوعا فرتب الآثار على خلاف ما قامت عليه البينة فاتفق صحة العقد عند مجتهد الوقت و اشتباه الشهود في الموضوع، و الظاهر أن تجويز العقل لا يورث الجزم بالعقاب شرعا و إن رجحه الأستاذ الشريف نظرا إلى أن الطرق الشرعية كالواقع فالمخالفة فيهما سواء و لو فيما لا يشترط فيه النية و هو كما ترى لأن ما يستحسنه العقل لا يجب أن يحكم به الشرع إلا إذا وصل إلى حد الإيجاب و لا موجب للعقاب في التخلف عن الطريق إلا على القول بحرمة التجري أو أن الرجوع إلى المجتهد من شرائط العمل و كلاهما ممنوعان. و أما العبادة فلا يعذر الجاهل في ترك الاستعلام عنها مع إمكانه و يعاقب قطعا على الترك لحكم العقل بالواحدة و للنصوص القاضية به إلى حد الاستفاضة، و يكفي فيه حسنة الكناسى و الصحيحة في المتزوجة في العدة و أوامر الإطاعة و غير ذلك كما لا يخفى.

ص: 34

المكلف به مثل ما لو علم بوجوب الساتر في الصلاة المرادة ثمّ أعوزه المباح منه فدار أمره بين الستر بالحرير و نحوه أو أن يصلي عريانا أو أعوز الكافور في التغسيل و تردد في بدلية القراح عنه أو التيمم تخير أيضا إذ لا بدية فعل أحدهما تقضي به و ذلك مفاد الناس في سعة ما لم يعلموا إذ السعة لا تتحقق بغير التخيير لكن ذلك إذا لم يترجح أحد الأمرين بمرجح و لو بموافقة أحد الأصول فإن الذي لا يقطع بضرر الماء لو شك بينه و بين التيمم عند عروض داء توضأ قطعا هذا في حكم العاجز قطعا مطلقا أما لو دخل غير العاجز بعمل لا يجوز له قطعه كالصلاة مثلا مع التمكن من الاستعلام ثمّ عرض له شك في أثنائه فهل يجوز له قطعه أم لا؟ الظاهر لا فإن وافق الواقع مضى و إلا جرى عليه ما سبق و لم أعثر على فتوى لهم في هذا الفرع و الله العالم.

ص: 35

الموت إلى ظاهري آخر لا بد له من دليل و مرجح و ليست حياة الثاني من موهنات ما حكم به الأول، كما أن موته لم يورث و هنا في حكمه إذ لم يعلم الواقع مع أيهما، و لم يعلم فساد مقدمات أحد الحكمين و عند التخالف بين الميت و الحي يلزم المستفتي تعمد المخالفة القطعية من حيث وحدة الحكم فهو من قبيل ارتكاب أحد أطراف الشبهة المحصورة، إذ لا ريب أن العقل يمنع من ارتكاب الطرف الآخر للزوم المخالفة القطعية لحكم الله تعالى، أما في السابق أو في اللاحق إذ المفروض تساوي الظاهرين من كل وجه عدا موت المفتي و هو لا يقضي بفساد مبنى ذلك الحكم الظاهري الذي عمل به المقلد. نعم لو كانت الحياة شرطا في لزوم العمل يدور معها الحكم نفيا و إثباتا لتم المدعي و لا قائل بالشرطية كذلك و هذا الكلام يقضي بجواز الأخذ بمظنونات المجتهد و لو بعد موته لنفوذه في حق المقلد، لكن لما قام الإجماع على عدم الجواز في الابتداء أخذنا به و لا نقيس عليه مطلق الموت إذ ليس من لوازم عدم الأخذ بمظنوناته ابتداء سقوط قوله مطلقا و إلا لما قبلت رواياته و أجيزت شهاداته و حكوماته- و إن كانت بعلمه لا بالبينة- ثمّ العدول من حكم ظاهري بعد العمل به إلى ظاهري مثله يورث التخيير الاستمراري في الأحكام الظاهرية المتساوية و لا قائل به من الأحياء بل هو ملعبة إذ لا داع إلى نقضه بلا مرجح من فساد مقدماته أو معلومية أن الواقع بخلافه و الطريق لا يخرج عن طريقته. لا يقال أن هذا الدليل يجري بعينه في التقليد الابتدائي فلم منعته؟ لأنا نقول أنه لو لا الإجماع لقلنا به و لا إجماع في المقام و لا يشمل ذاك ما نحن فيه، و الحكمة في حرمة التقليد الابتدائي هو عدم إحراز مظنونات الميت عند موته غالبا لما شاهدنا من رجوعهم عن الفتوى في كل كتاب بل يتفق ذلك في كتاب واحد و لهذه الحكمة طردوا المقالة فحرموه ابتداء كالعدة للمطلقة أو المتوفى عنها زوجها من جهة اختلاط الأنساب فإن احراز عدم رجوع المفتي إلى حين موته عن مظنوناته مما يعسر على المقلد و يلزمه الفحص لأغلبية الرجوع فيهم و لا كذلك ما نحن فيه على أن الإجماع كاف في التفرقة و ليس عروض الموت للمفتي إلا كالنوم بل هم أحياء عند ربهم يرزقون ثمّ اللازم على القول بوجوب العدول هو الحكم بتزلزل جميع ما استند إلى مظنوناته من أعماله بل إلى مقطوعاته إذا كانت مظنونات بنظر الثاني فيجب على الولي قضاء ما فاته من كل صلاة صلاها بملاقاة ماء قليل لاقى نجاسة أو بإصابة ماء الاستنجاء لثوبه لو بنى على طهارتهما، و الثاني قال بالنجاسة و فسخ كل معاملة وقعت منه، و الثاني لا يرى صحتها كبيع وقف أو أم ولد أو ملك غائب أو صغير و أداء كل مال أنفقه مما ذهب إلى أنه صدقة أو قسمة ميراث على مذهبه كتوريث الزوجة من رقبة الأرض و عدمها و كمسائل الرد المختلف فيها، و العقد الفارسي، و بيع الفضولي، و غير ذلك، و خالفه الثاني و هكذا بناء على ما هو المشهور من نقض الآثار في مسألة تبدل الرأي، و هنا لاتحاد المناط و الالتزام بذلك خارج عن مذاق الفقاهة لأنه حرج في الدين و لم يعهد من أصحابنا ذلك بل نراهم يعاملون المجتهد معاملة الإمام" عليه السلام" في إمضاء أعماله و نفوذ تصرفاته و لا يكلون ذلك إلى مسألة الإجزاء في الأمر الظاهري الشرعي و عدمه و لا يدرجوا ذلك في مسألة الحكومة إذ ليس كلما تصرف فيه مما حكم به ليرتب على عدم جواز نقض الحكم مطلقا بل يظهر من عمل العلماء كفر الراد عليه و ارتداده و إن كان المردود من مظنونات الحي القائل بوجوب العدول فإمضاء تصرفاته في الحي الذي يعلم بمستندها و يخالفه من ذلك و لا يجوز البقاء على تقليده متمانعان، و هما واقعان كثيرا و خروج مثل ذلك بالدليل و إلحاقه بأحكامه يعارض لدليل فما هو إلا لكون الاجتهاد من المناصب العلية و فيه نوع

ص: 36

خصوصية و إنه مأذون من الإمام بالعمل بما يؤديه إليه نظره، و إن حكمه في ذلك. حكمه و إن الموت لا يسقطه عن درجة الاعتبار كما لا يسقط الإمام ذلك فنقض آثار مظنوناته و إبطال العمل بالموت ليس إلا بعيد عن الاعتبار لا تقبله الفطرة السليمة و مناف لجلالة قدره.

ثانيها: الاستصحاب مع عدم المداقة في الموضوع و أصالة عدم طرو المانع. قال الوالد (رحمه الله) و هو المسمى باستصحاب حال الإجماع، و دليل الاستصحاب شامل له، و خلاصته أن ارتفاع حكم وجوب التقليد الثابت في ذمة المكلف بموت المجتهد غير معلوم فيستصحب بقاءه أو بقاء الاعتماد على قول المجتهد حتى يعلم المزيل أو بقاء وجوب السورة وقت الصلاة إلى ما بعد الموت و مثله بقاء الملكية و الزوجية و هكذا في الأحكام مطلقا. و نوقش في الدليلين:

ففي الأول: أن أدلة جواز العمل بظنون المجتهد أو وجوبه ظاهرها أن الحكم يدور مدار تحقق وجوده، و وجوده في الفرض مشكوك فيعود الشك إلى وجود سبب العمل فيما خرج عن قاعدة الحرمة و القدر المتيقن في علية الحكم هو بقاء الحكم ببقاء الظن أما لو ارتفع أو شك في ارتفاعه و عدمه انتفت العلية و إثبات بقاءه بعد الموت من الأصول المثبتة كاستصحاب سائر الموضوعات التي لا يعول عليها و لزوم المخالفة القطعية لو عدل لا مانع منه فيما لو تدرج تقليده فإن عمله الأول موافق للحكم الظاهري و لم يقطع بخلاف الواقع في الثاني فالشبهة بالنسبة إلى التقليد الثاني بدوية لعدم ملاحظته لعلمه الأول كي تكون الشبهة محصورة تمنع من الارتكاب للمخالفة إذ بعد إعراضه عن الأول خرج عن محل الابتلاء نظير ما لو قامت البينة على طهارة أحد الإناءين فعمل عليها ثمّ تعقبها العلم الإجمالي بعروض النجاسة لأحدهما فإنه لا يضر بالنسبة إلى عمله السابق لخروجه عن محل الابتلاء و لا اللاحق لأن الشبهة بالنسبة إليه بدوية. نعم يلزم العلم بالمخالفة إذا استعمل الآخر أو قلد ثانيا و لم يثبت حرمة ذلك كي يجب تحصيل العلم من باب المقدمة لظهور أن المكلف لا يقطع بأن الحرام هذا الإناء أو هذا التقليد و إن علم بالحرمة ابتداء فتطبيق العمل الذي سبب جوازه حصول الظن بعد القطع أو الشك في ارتفاعه في غاية الصعوبة اللهم إلا أن يدعي بأن الظن سبب للحدوث لا للبقاء و الاستمرار فيستمر الحكم و إن ارتفع السبب و هو خلاف ما يظهر من كلماتهم على أن السببية ظاهرة في أن المسبب لا يوجد إلا بوجود سببه و كون السبب سبب لحدوث المسبب فقط فيستمر بقاءه و إن عدم السبب فهو أيضا واقع لكنه يحتاج إلى دليل يقضي به خصوصا في مثل المقام الذي ثبتت الحرمة فيه فيقتصر في الخارج عنها و إن لم يرفع بارتفاعها خصوصا في الأسباب الشرعية و يكفي في حصول السبب وجوده آنا ما لا أقل أن ارتفاع المسبب موقوف على القطع بارتفاع السبب لا باحتمال ارتفاعه لكن السببية في مثل المقام إنصافا ظاهرها بقاء الحكم ببقاء الظن المقرون بالحياة لأن الموت عالم آخر لا ربط له بالحياة البتة فتدبر جيدا.

و نوقش في الثاني: بما هو ظاهر من شرطية الاستصحاب ببقاء الموضوع و عدم تغيره و موضوع الحكم كان الحي و يكفي في عدم جريانه حصول الشك في تبدل موضوعه فحرمة العصير مثلا إذا أفتى بها الحي إنما ثبتت لكونها من مظنوناته لا لأنه متصف بالعصيرية، و قولك العصير كان حراما و شككنا في ارتفاع حرمته فتبقى حرمته، نقول إن أردت حرمته من حيث الذات فقد أبطلت لعدم معلومية حكمه الواقعي و إنما وجب اجتنابه لأنه من جزئيات ظنون المجتهد الذي لزم اتباعه، و إن قلت بالحرمة من حيث تعلق ظن

ص: 37

المجتهد الحي به فمسلم و لا ريب بتيقنه في الزمن السابق لكن الموت يغير الموضوع لفقده لبعض أوصاف الموضوع حين الحكم و هو الحياة فكيف يثبت حكم موضوع الآخر بسبب استصحاب الحكم فإن استصحابه لا يثبت موضوعه جزما؟ وردت هذه المناقشة بأمور:

منها: أن الموضوع قول المفتي يعني إخباره عن الواقع كالرواية التي هي موضوع لوجوب عمل المجتهد و الإخبار عن حكم الله تعالى لا يتغير بالموت و الحياة إلا إذا رجع المجتهد عن قوله، و فيه مطالبة الدليل على أنه القول دون الظن و النافي لا يحتاج إلى إقامة الدليل على النفي بعد تسالمهم على أن موضوع الحكم الظاهري هو الظن و هو حكم ثانوي للمكلف فليس للمدعي أنه القول أن يقلب الدليل علينا.

و منها: دعوى بقاء الظن بعد الموت و هو كما ترى محتاج إلى الاطلاع على العالم الثاني أو النص عليها بالخصوص و نحن بعد التي و اللتيا رجحنا جواز الاعتماد على ظن الحي و أخرجناه عن الحرمة المحققة و ألا فنفي الاعتماد مطلقا هو الموافق للعقل و النقل.

و منها: التسامح في الموضوع و الرجوع فيما أبهم منه إلى العرف و هم يجرون الاستصحاب في مثال المقام فيحكمون بنجاسة الكلب المستحيل ملحا مع أنه متغير الموضوع و حكم الكثير من محققي أصحابنا بجواز نظر الزوجة إلى عورة الزوج بعد مماته باستصحاب ذلك حال الحياة فما هو إلا لأن الموت لا يغير الموضوع. و الجواب أن القائل بذلك مع الدغدغة فيه لا يقول به مطلقا حتى في مثل المقام الذي حرم فيه تقليد الحي و الميت خرج الأول و بقي الثاني محتاجا إلى المخرج و التسامح العرفي لو قيل به فهو في غير ما علم قبل حرمته.

و منها: كفاية عدم العلم بتغيير الموضوع في الاستصحاب فيجامع وجود الشك في الموضوع و منعه ظاهر للزومه القول بوجود المحمول حدوثا و بقاء من دون موضوع و كيف يحكم بقيام زيد بلا إحراز وجوده؟ إلا على حجية الأصل المثبت فيثبت باستصحاب الحكم بقاء الموضوع فتخرج المسألة إلى عنوان آخر مع أن الأصل كذلك لا يعول عليه عندنا فإن جواز استصحاب الحكم، ليس من أحكام الموضوع شرعا فالقول بجواز استصحابه يلزمه القول باستصحاب موضوعه ليترتب الحكم، إذ الحكم المستصحب إن وجد الموضوع كما هو لحقه و إلا بطل نعم هو من الأحكام العقلية لأن المحمول بلا موضوع لا يمكن وجوده خارجا و لذلك استشكل شيخنا في صحة الوضوء لو غسلت اليسرى و شك في الغسل أنه اثنان أو ثلاث بناء على أن الثالثة بدعة، فإن المشهور حكموا بصحته مع أن المسح بغير بلة الوضوء ممنوع و إثبات كونها كذلك لا يكون إلا بأصالة عدم كونها ثالثة و هو لا يثبت أنها ثانية ليترتب عليه حكمه الشرعي و هو جواز المسح إلا على الأصل المثبت و نحن نقول بصحته و لا نقيس عليه المقام توضيحه: أن الفاضل التوني (رحمه الله) و غيره ممن حكم بجريان الاستصحاب في تقليد الميت ابتداء و استمرارا و وجهه بأن القاطع للاستصحاب العلم بتغير الموضوع لا مطلقا حتى مع الشك محط نظره إلى أنه لا قاطع للاستصحاب هنا من الأدلة إلا أصالة حرمة التقليد و الحال أن استصحاب وجود الموضوع وارد عليه فاستصحاب حكم ذلك الموضوع لا غائلة فيه و أظن أن الأمر اختلط عليهم و ما التفتوا إلى أن قضية أن اليقين لا ينقض بالشك لا بد فيه من ملاحظة القضية اليقينية و اتصافها باليقين متوقف على التبصر في دليل الموضوع الذي هو علة للحكم و مقدار استعداده و النظر في مشخصاته و تمييز ما يتسامح فيه من المشخصات عما لا يتسامح ثمّ الثاني هل هو مما لا يخل عنه الحكم؟ بمعنى أنه علة للحدوث و البقاء أو

ص: 38

للحدوث فقط فيستمر الحكم و إن زال المشخص و حينئذ لو فرض أن دليل نجاسة الماء المتغير من قبيل قوله: ينجس الماء إذا تغير، فإن الموضوع في هذه القضية الماء المتغير لا خصوص الماء فالمحمول يتبعه و مفاد القضية أن الماء قبل تغيره كان طاهرا فنجس لعروض المنجس و لم يعلم أنه بزواله يزول ما أثره من النجاسة أم لا فإنه يحكم بالزوال حال وجوده لا مطلقا فأصالة الطهارة بحالها بعد زوال التغيير، و أما لو كان الموضوع في القضية هو الماء نحو الماء المتغير نجس فهو من أول الأمر محكوم بنجاسته- حمل هو- فنستصحب و إن ارتفع التغيير لانقطاع الأصل بالحكم بالنجاسة فيبقى هذا الحكم حتى يدل دليل على ارتفاعه لقيام احتمال كون التغيير علة مبقية لها لا محدثة، و ما نحن فيه من قبيل الأخير فكأن القضية الحي يجوز تقليده فحمل الجواز على الحي حمل هو هو و بزوال الحياة لا يستصحب الجواز لاحتمال أن الحياة علة مبقية بذهابها ينتقى الحكم و مرجع ذلك إلى عدم إجراء الاستصحاب مع الشك في المقتضى إلا إذا كان مسببا عن الشك في علية الحكم و لذلك حكم غير واحد باستصحاب وجوب العقود في المكان المأمور به فيه في الزمن الثاني بناء منه أن الزمان لا يصلح أن يكون قيدا و إنما هو ظرف و هو كذلك و إن تم ما يدعيه من عدم صلاحيته للقيدية و إلا فهو كغيره و يعضد احتمال القيدية فيما نحن بصدده عدهم الحياة من شروط المفتي و المطلب يحتاج إلى دقة النظر و الله الهادي.

ثالثها: نقل الإجماع في المنية على حرمة العدول الشامل بإطلاقه لما هنا و إن جوازه يستلزم التفكيك في الوقائع و نقض الحكم الثابت في حقه كيف و حكم الله تعالى واحد أخذ به المكلف، ورد الإجماع شيخنا بأنه محكي و لم نعثر على من حكاه غير السيد في منيته فلو فرض يقتصر فيه على مورده لكثرة الخارج منه و بان التفكيك في الوقائع إذ نهض بها الدليل لا بأس بذلك لكن الظاهر أن الإجماع محقق على عدم النقض للآثار السابقة في مسألة العدول عن الميت إلى الحي و هو يقضي بحرمة العدول لأن العدول لازمه النقض للآثار، و لذا حكم به الجل في مسألة تبدل رأي المجتهد لو قطع بفساد اجتهاده. و الأكثر حكموا به إذا ظن به ظنا اجتهاديا بل يلوح من شيخنا الميل إلى أن عدم النقض مطلقا هو الموافق للقاعدة مع جزمه بعدم الأجزاء بالأمر الظاهري الشرعي، و قال في وجهه: أن شمول دليل الحكم لماضي الأعمال مبني على اعتبار أصالة الحقيقة لكي يشمل الدليل بضميمتها الوقائع الماضية و الآتية و دليل اعتبارها محصور ببناء العقلاء و الإجماع و الثاني لم يثبت على أكثر من اعتبارها بالنسبة إلى الوقائع المستقلة، و مشهور العلماء على عدم النقض في مسألة العدول يكشف عن عدم إجزائهم لأصالة الحقيقة في الماضية فكان الأصل عدم النقض مطلقا لأن نفس العدول لا يقتضي النقض بل يحتاج إلى دليل غيره، و الإجماع أخرج مسألة تغير الرأي عن مسألة العدول خروجا حكميا ثمّ احتمل الفرق بينهما بأن استناد العدول عن الرأي السابق للمفتي إلى الظن الاجتهادي بفساده بخلاف العدول عن الميت لأن القاضي به الأصل الفقاهتي و هو تيقن فراغ الذمة بتقليد الحي فالأول منشؤه العلم الشرعي بعدم اعتبار الرأي السابق و الثاني ناشئ من عدم العلم باعتباره فالمقتضي للنقض بوجود في الأول مفقود في الأخير و هو كما ترى لا يخرج عن أحد أمور لا يقول هو بأحدها فإن لازم ذلك إما أن اعتبار الطرق الشرعية و الظنون الاجتهادية من باب الموضوعية و هو مع لزوم التصويب لم يصرح أحد بعدم نقض الآثار عند تبدل الاجتهاد إلا القمي (رحمه الله) و أما القول بالأجزاء في الأمر الظاهري الشرعي و هو خلاف مذهبه، و أما التفكيك في أصالة الحقيقة بلا داع إذ لو دار الأمر بين الخروج

ص: 39

الموضوعي أو الحكمي فالثاني أولى فلو حكم بعدم الجواز و جعل الإجماع على عدم نقض الآثار دليلا عليه لدفع لزوم التخصيص في عموم الدليل لكان أولى لأن ترتيب اللوازم و الآثار لا ريب في أنه على الأحكام الواقعية و إن ظن المجتهد لا يؤثر حسنا و لا قبحا في المظنون و إنما هو طريق ليس إلا و هو منصوب شرعا فلو انكشف الخطأ و لو اجتهادا يلزم العمل بظنه الآخر و وجب نقض الآثار لثبوت الأحكام الشرعية لموضوعاتها الواقعية لا الاعتبارية فهذا حال تبدل الرأي و العدول أيضا كذلك إذ المفروض جعل الميت كالمعدوم و الأخذ بقول الحي فلو خالفه الميت كيف يجتمع مع حقية فتوى الميت و الحكم واحد؟ فمرجع العدول إلى الحي هو انكشاف خطأ الميت فالحي ظان للعدم لا أنه لم يعلم كيف حكم الميت فيكون بمنزلة لا أدري و أدري فما هو إلا دليل على عدم العدول فإن تم كفى القائل بوجوب البقاء.

رابعها: لزوم العسر و الحرج في العدول لتقارب آجال المجتهدين و قاعدة (نفي العسر و الحرج) حاكمة على كلما أثبت التكاليف من عموم أو قاعدة: و فيه أنها في غير مورد الاختلال قاعدة ظنية قابلة للتخصيص بالأدلة الخاصة مطلقا و لا ريب أن التكليف بالتقليد ثابت، و قول الميت مشكوك الحجية فهو بحكم المعدوم للأصل، و لو أن مثل هذا العسر ينفي التكليف لنفاه فيمن نسى فتوى مجتهده بعد موته فإنه يرجع إلى الحي بلا إشكال فالعسر الذي لا يلزمه اختلال النظام غير معلوم اعتباره سلمنا، لكن العسر:- شخصي، و نوعي.

و الأول: لا يرفع التكليف رأسا بل يرفعه بمقدار زمن العسر؛ و لذا حكموا بعدم حرمة الاجتناب في الشبهة المحصورة إذا أوجب ارتكابها الحرج و أثبتوا الحرمة لمن لا حرج عليه بالارتكاب، و الثاني كطهارة الحديد و الإتمام على المسافر فإن حكمة جوازه الحرج النوعي، و لا شبهة بأن أدلة الحرج بنفسها لو أوجبت شيئا فإنما هو الحرج الشخصي و هو يختلف باختلاف الأشخاص و الأحوال و الأزمان فالدليل أخص من الدعوى إن تم على أن الحرج يلزمه العسر بالنسبة إلى نقض الآثار الماضية عند اختلاف المرجع فلو قلنا بعدم النقض للحرج أو للأجزاء في الأمر الظاهري فلا يتأتى في المستقبل لعوده إلى التقليد الابتدائي فلا يتم به وجوب البقاء و كون سبب العسر تقارب الآجال ممنوع لعوده إلى ترك واجب لاحتمال العسر و دوران الحكم مدار شي ء متوهم لكنهم أفتوا بوجوب النكاح لمن خاف الوقوع في الزنا، و في الخبر (

لا تخالطوا أولاد التجار فإن أول القتل اللطام

) فيمكن أن يكون من هذا الباب و يكفي في وجوبه خوف الوقوع فيه خصوصا بعد التجربة فتأمل.

خامسها: الآيات فإنها بإطلاقها تشمل الأحياء و الأموات كآية الكتمان و النفر و السؤال خرج التقليد الابتدائي بالإجماع و بقي ما سواه إذ حرمة الكتمان يستلزم وجوب القبول بالإظهار و وجوب الحذر عند الإنذار لا يختص بإنذار الأحياء و أهل الذكر لا يختصوا بالأحياء. و فيه أن حرمة الكتمان القاضي التزاما بوجوب القبول عند الإظهار لا إطلاق فيه بالنسبة إلى جميع الأحياء. فضلا عن الأموات سلمنا الإطلاق و لا بد من تخصيصه بما يقطع السامع بأنه حكم الله لا مطلقا فليس فيها إشعار بمشروعية أصل التقليد التعبدي فضلا عن البقاء التعبد المدعى و الإنذار في الثانية من صفات الحي و إسناده للميت مجاز و لا قرينة له في المقام على أن شمولها للفتوى خلاف ما يتبادر منها، كما أنه لا ريب بظهور آية السؤال في الأحياء بل هي نص فيهم لكن الإنصاف أن مسألتنا لو أدخلناها بتقليد الأحياء ففي (آيتي النفر و السؤال) نوع دلالة على المطلوب إذ المنذر حال حياته يلزم الحذر منه و يجب على السائل بقول المسئول و إن مات بعد السؤال فلاحظ.

ص: 40

سادسها: الأخبار و هي ضروب منها ما ورد في الرجوع إلى أناس مخصوصين في الفتوى و الرواية كجوابه" عليه السلام" للعقرقوفي لما سأله عمن يرجع إليه قال (عليه السلام): (

عليك بالأسدي يعني أبا بصير

) و قال" عليه السلام" لابن المسيب: (

عليك بزكريا بن آدم فإنه المأمون على الدنيا و الدين

) و جوابه" عليه السلام" لعبد العزيز بن المهدي حين سأله أن يونس بن عبد الرحمن ثقة اخذ منه معالم ديني قال" عليه السلام": (

نعم

)، و منها و إن كان في خصوص الرواية إلا أن ظاهرها عدم الفرق بينها و الفتوى كقوله" عليه السلام": (

فما منعك عن الثقفي ج يعنى محمد بن مسلم ج فإنه قد سمع من حديث أبي" عليه السلام" أحاديثا و كان عنده وجيها

) و قال" عليه السلام" في حق أبان: (

آت أبان فإنه قد سمع مني حديثا كثيرا فما رواه عني فاروه عني

)، و قال أبو محمد" عليه السلام" في حق العمري و ابنه مخاطبا لأحمد بن إسحاق: (

أنهما ثقتان مرضيان فما رويا إليك عني فعني يؤديان و ما قالا لك فعني يقولان، فاسمع منهما و أطعهما فإنهما الثقتان المأمونان

) و منها ما هو خاص بالفتوى، و ذلك كلما ورد من النهي عن الإفتاء بغير علم قال الباقر" عليه السلام" لأبان: (

اجلس في المسجد وافت الناس فإني أحب أن يرى في شيعتي مثلك

)، و منها ما يدل على الرجوع إلى العلماء مطلقا بلا تقييد كقول الحجة" عليه السلام": (

و أما الحوادث الواقعة فارجعوا فيها إلى رواة أحاديثنا فإنهم حجتي عليكم و أنا حجة الله تعالى

)، رواه الصدوق و الطبرسي في" الإكمال" و" الاحتجاج" و كخبر الآخر المنصوص فيه على جواز الرجوع إلى الفقيه في موضعين من تصديه" عليه السلام" للفرق بين تقليد الإمامية لعلمائهم و بين تقليد أهل الكتاب لمن يرجعون إليه و تصحيحه للأول دون الأخير و من قوله" عليه السلام": (

فأما من كان من الفقهاء صائنا لنفسه حافظا لدينه متبعا لأمر مولاه فللعوام أن يقلدوه

)، و منها ما قضى بقبول الحكم عند الترافع كخبري ابن حنظلة المعروف بالمقبولة و أبي خديجة فإن قبول الحكم يستلزم قبول الفتوى بالأولوية على أن الترافع ربما يكون للاختلاف في الفتوى الذي يختلف حكم الحاكم باختلافها فيكون قبول حكمه موقوف على اعتبار فتواه. و هذه النصوص تقضي باعتبار قول المجتهد مطلقا و إن كان ميتا لا أقل من شمولها لبقاء حجية قول الحي بعد الأخذ منه و إن مات، و في الوافية كصريح غيرها أن المستفاد من ظواهر المعتبرة أن قول الفقيه حكم ثانوي في حق المقلد باق مدة الأبد لأن حلال محمد (ص) حلال إلى يوم القيامة و يؤيده جعل العلماء مثل الأنبياء في حجية أقوالهم مطلقا في النبوي المشهور، و قال الفاضل التوني أيضا روى الكشي في ترجمة يونس بن عبد الرحمن بعنعنه عن أبي خلف قال: كنت مريضا فدخل أبو جعفر" عليه السلام" يعودني و عند رأسي كتاب" يوم و ليلة" و جعل" عليه السلام" يتصفحه حتى أتى عليه و جعل يقول: (

رحم الله يونس

)، و الظاهر أن الكتاب كتاب فتوى فحصل تقرير الإمام على تقليد يونس بعد موته، و أيضا بسنده عن داود بن القاسم أن أبا جعفر الجعفري قال: داخلت كتاب" يوم و ليلة" الذي ألفه يونس على أبي الحسن العسكري فتصفحه كله ثمّ قال: (

هذا ديني و دين آبائي و هو الحق كله

) و الحق أن هذه الأخبار لا تخلو من إشعار غير أنه لا يفيد في تقييد ما

ص: 41

قضى بحرمة العمل بدون علم حتى في حق الميت ابتداء أو استدامة و لقد طعن في الاستدلال بها شيخنا (رحمه الله) و قال شفاها أن أكثرها بمعزل عن أصل تشريع التقليد للحي فضلا عن الميت فإن الأخبار التي أمر فيها بالرجوع إلى بعض الأفراد مع وجوده" عليه السلام" فهم وسائط كوسائط المجتهدين بينهم و بين المقلدين يؤدون ما أمروا بتأديته و أين هذا من الاجتهاد المبحوث عنه؟ و أما خبر التوقيع و ما شابهه فموقوف على حمل اللام فيه على الاستغراق دون العهد و على فرضه أيضا لا يجدي كغيرها لأن أظهر أفراد المرجع فيها هو الحي و كيف كان فالاستدلال بها كلا لا يتم إلا إذا أفاده أن قول المجتهد كالرواية من حيث الكشف عن الحكم الواقع النفسي الأمري فحينئذ لا يفرق الحال بين الحياة و الموت و أدلة الرجوع إلى المجتهد لا تقضي بأزيد من الرخصة في تطبيق العمل على ما يراه من الحكم لا أن المقلد علم بالحكم و الفرق بينه و بين الرواية أنها حجة مطلقا بالنسبة إلى المجتهد حتى إذا لم يعلم بها حال الحياة و لا كذلك قول المجتهد إذ بمجرده لا حجية فيه إلا بالأخذ أو العمل و تطبيق عمل المقلد في الوقائع على بقاء رأيه تعبدا و ذلك لا يفيد أن حكم الله الواقعي هو مؤدى رأيه فيكون اعتبار التقليد من باب الموضوعية و هذا هو الفرق بين حجية قوله و حجية قول الإمام" عليه السلام" فإن تطبيق العمل على قول النبي (ص) و الإمام من جهة حصول العلم للسائل بالحكم فلا يفرق الحال فيه بين الموت و الحياة و ليس قول المجتهد كذلك بالبداهة فالإطاعة في مثل أخذ المجتهد بظنه و المقلد به أيضا تقوم لطفا و كرما مقام الإطاعة العلمية بالحكم الشرعي لأنهما طريقان إلى الواقع المجهول فهما من المقدمات لا يجبان إلا عند حلول وقت العمل لعدم وجوب المقدمة قبل وجوب ذيها و عليه فيلزم أن يكون التقليد في كل حادثة ابتدائيا بالنسبة إلى المكلف، و يجب فيه إحراز أنه ظن المجتهد ليطبق عمله عليه و إحراز ذلك إما بسؤاله عن كل عمل يأتي به و لا يكفيه السؤال الماضي عن العمل الماضي إلا إذا أحرز بقاءه باستصحاب و غيره و ظن الميت غير محرز بقائه ليطبق أعماله عليه، و الرخصة في المطلقات إنما هي في التطبيق لا أنه كجبريل في الأخبار عن الحكم.

و الحاصل المطلقات تفيد أن المقلد و المجتهد يعملان بالحكم ما دام مظنونا للمجتهد فلو تبدل لغيره تعبدا بالبدل فإحراز بقائه عند العمل لازم عليهما و لا يكفي فيه عدم العلم بالتبدل بل يجب فيه العلم بالبقاء و لو بالاستصحاب بالنسبة إلى المقلد و الالتفات بالنسبة إلى المجتهد و مع الموت يكفي في لزوم العدول انعدام الحواس و ذهاب ذلك الإدراك و عدم انكشاف الحكم الواقعي بقوله حال الحياة فكان الطريق الموصل انتهى قبل الوصول إلى المقصود فلا بد لمن يريد الوصول أن يتحرى غير هذا الطريق حذرا من تقصيره في الطلب. نعم لو ثبت بغير أدلة الرجوع إلى المجتهد بأن رأيه ليس بقيد لموضوع حكم الرجوع إليه بل هو سبب لعروض الحكم أي لحدوثه لا لبقائه لتم ذلك و هذا لا يظهر من الأدلة كما ذكرنا سابقا فقوله" عليه السلام": (

ارجعوا إلى رواة أحاديثنا

) يجري مجرى قوله: (

الماء المتغير نجس

) من كون الموضوع للنجاسة هو المتغير فتدور مدار وجوده و عدمه هذا ما استفدناه من شيخنا المرتضى (رحمه الله).

ص: 42

لكن الحق أنها لا تخل من إشعار بعدم سقوط قول العالم بعد موته عن درجة الاعتبار و هو (رحمه الله) التفت إلى ذلك فقال: و تنزل بأن الإجماع على عدم الرجوع إلى الموتى مطلقا يقيد المطلق من الأخبار الذي يستشم منه رائحة الإطلاق فإن إطلاق الإجماع بعد الحجية كإطلاق الرواية في صحة الاستناد إليها و هي تشمل البقاء كالابتداء و دعوى انصرافها للأخير أو ظهورها فيه لا تسمع بعد تصريح الشهيد (رحمه الله) بأنه لا قائل من أصحابنا السابقين بجواز تقليد الميت مع فقد سبب الانصراف من غلبة استعمال أو وجود، و لا يفيد قول المنكر أنه إجماع في المسألة الأصولية أو أن مخالفة موجود فإن مثل هذه الردود ساقطة عن الاعتبار فإن الإجماع و إن لم يكن حجة فلا أقل من كشفه عن دليل معتبر، و معه تتجه الدعوى المزبورة مضافا إلى أصالة الحرمة بالعمل بما وراء العلم إلا ما قطع بجوازه و المقام مشكوك فلا يدخل بالمستثنى و إلى أصالة الشغل و الخروج عن العهدة فيما لو تساوى الحي و الميت من جميع الجهات و إلى الشك في الطريقة المنصوبة من الشارع و غير ذلك مما يتصيد من كلامنا، و استدل سيد المفاتيح على التخيير بالاستصحاب و هو كما ترى فإنه لو قضى لقضى بوجوب البقاء لا بجوازه و تفصيل المسألة أن الحوادث المستقبلة من جنس تلك المسألة التي قلد فيها الشخص لفرد معين هل يجوز له العدول إلى مثله سواء كان الأول حيا أو ميتا أم لا يجوز ذلك مطلقا و ما دام حيا؟ يظهر الجواز من حي لمثله من النهاية للفاضل و ثاني المحققين و الشهيدين في الجعفرية و المقاصد العلية و يظهر عدمه من" تهذيب الأحكام" و" الذكرى" و" المنية" و يظهر وجوب العدول إلى الحي عند الموت من ظاهر من منع من تقليد الميت ابتداء و حرمته من الجماعة المذكورين، و جوازه ممن ذكرنا و نحن نتكلم أولا في العدول من حي إلى مثله و يرجح عدمه عندنا لأصالة عدم حجيته قول الثاني في حق من قلد و الشك في حجية الشي ء علة تامة لعدمها لا تثبت إلا بدليل و لا استصحاب الحكم المختار المقدم على استصحاب التخيير و استصحاب الصحة و الفساد فيستصحب المقلد ما تعلق به من الأحكام من وجوب، أو حرمة، أو صحة، أو فساد، و قال سيد المفاتيح: الأصل صحة تقليد الأول إذ الرجوع يقتضي فساده و لدوران الأمر بين التعيين و البقاء الموجب للبراءة اليقينية و بين التخيير و العدول المحتمل معه عدمها و الشغل يقتضي الأول و للزوم المخالفة القطعية في الحكم و لو تدريجا و لإجماع المختصر و العضدي و الأحكام و المنية و لزوم الهرج لاختلاف الدواعي فيحرم شيئا ثمّ يجوزه أو يوجبه و للامتثال عقيبه و لأن التقليد شرع للجاهل و المقلد صار عالما بتقليد الأول فيحرم حينئذ العدول، و لكن السيد خير بينهما بعد موت الأول نظرا إلى أن استصحاب التخيير مزيل لكل استصحاب غيره و قد ظهر لك ما فيه فلا حاجة إلى الإطالة.

ص: 43

ص: 44

مطلق ما عمل بقوله غير هذه المسألة و كذا إن رأى الميت جواز تقليد المفضول مطلقا و قلده الحي فيها، و أفتى الثاني بالبقاء رجع إليه في غيرها من المسائل.

ص: 45

شيخنا (رحمه الله) لأصالة عدم ولاية أحد على أحد خرج الإمام" عليه السلام" و المجتهد فيما أذن له فيه و بقي ما سواه تحت الأصل و حينئذ لا شبهة في العزل بموته للشك في الإذن على الوجه الذي قلناه و عليه فتخص ولاية المجتهد بما كان المطلوب وقوعه في الخارج بأي نحو اتفق و لو من المسلمين غايته تقديم قول المجتهد عند التزاحم مع غيره و حينئذ فله التصرف بمال الغائب و اليتيم و حق الإمام" عليه السلام" و الزكاة و مجهول المالك و غير ذلك مما ورد النص به أو قام الإجماع عليه و ليس له الأخذ بالشفعة و الفسخ بالخيار و غير ذلك مما شك في شمول ولايته له، و هذا هو الأوفق بالقواعد و له مزيد بيان في بعض الفوائد الآتية و توضيح لاختيارنا لولاية الحاكم زمن الغيبة و الله العالم.

ص: 46

هذا و لكن التخيير لا يخلو من قوة و الورع مرتبة وراء العدالة و عرفية معروف إذا تبين لك معنى الأعلم فالأكثر على تعيين الرجوع إليه و عدم جواز الرجوع إلى الأدون مع وجوده لأمور:

أولها: إن الخارج عن حرمة العمل بما وراء العلم قول الأعلم لأنه الفرد المتيقن من حيث أن كل من أجاز تقليد المفضول قال برجحانه، و الاحتياط أيضا قاض به فأصالة الشغل تقتضيه. و نوقش فيه بمعارضته بأصالة البراءة عن التكليف بتقليد الأعلم للزوم الضيق في الجملة، و جوابه أن البراءة إنما تجري عند دوران الأمرين التعيين و التخيير فتنفي التعين فيما إذا كان ذلك في الحكم الذي وظيفة الشارع بيانه و ليس للعقل مسرح فيه لا في الطريق الذي يجهل الوصول إلى المطلوب فيه فإن العقل حاكم بالأخذ بالموصل منها أو الأقرب بينها و لا يجوز العدول لغيره.

ثانيها: النصوص القاضية بذلك فمنها كتاب علي" عليه السلام" للأشتر: (

اختر للحكم بين الناس أفضل رعيتك في نفسك مما لا تضيق به الأمور و أقفهم في الشبهات ... الخ

) و منها مقبولة ابن حنظلة رواها المشايخ الثلاثة و فيها قال" عليه السلام": (

الحكم ما حكم به أعدلهما و أفقههما و أصدقهما في الحديث و أورعهما و لا يلتفت إلى ما حكم به الآخر

) و منها خبر موسى بن أكيل عن أبي عبد الله" عليه السلام" قال: (

ينظران إلى أعدلهما و أفقههما في دين الله فيمضي حكمه ... الخ

) و المقبولة من بينها هي العمدة لصحة سندها و لذا وصفت بالقبول، و مناقشة الشهيد في طريقها لا يلتفت إليها. و صرح ثاني الشهيدين بأنها نص في المدعي و استند إليها الفاضل الهندي و غيره و دلالتها على المدعي ظاهرة بعد ضميمة عدم حمل الحكم فيها على ما هو المصطلح عليه في لسان الفقهاء و عدم صلاحية الدين و الميراث فيها قرينة على ذلك لأن الاصطلاح الخاص لا يعارض المعنى اللغوي بل يلزم تقديم المعنى اللغوي حيث لا قرينة على أن الحكم استعمل في لسان الشارع بما هو أعم من الفتوى مثل قوله تعالى: [وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ*] فاحتمال اختصاصها بالقضاء فقط و لعدم ثبوت الحقيقة الشرعية في لفظ الحكم لصراحة دلالة قول الراوي على عدمه لقوله و كلاهما اختلفا في حديثكم فإن الاختلاف في القضاء ليس اختلافا في الحديث و حملها أيضا على الترجيح في الحديث فتسقط عن الدلالة موهون بأن منازعة الحكمين في الرواية لا يوجب حمل الحكم على القضاء فيها إذ ربما كان النزاع للاشتباه في الحكم الشرعي فيرجعان إلى من يحكم بينهما في الفتوى دون القضاء و صريحها أن الحكمين حكما لا أن أحدهما حكم و الآخر أمضى و نفذ حكومته أو الآخر ناظر في حكمه للتحرز من الخطأ و عدمه لتحمل على ورودها في القضاء، و لو حملت على أن جمع الحكمين ليحكما معا فمع بعده يلزم أن يؤخذ بأسبق الحكمين إن لم يترجح أحدهما بما ذكر في الرواية و لو فرض صدور الحكمين دفعة واحدة تساقطا و الحكم التخيير فلا جرم من حملها على المعنى اللغوي الشامل للفتوى أو اختصاصها بترجيح الأخبار المتعارضة. سلمنا ورودها في القضاء لكن لا مفصل بينه و بين الإفتاء بل لا قائل بوجوب الرجوع إلى الأعلم في القضاء فقط و به نص الشهيد (رحمه الله) في المسالك فلا بأس بالركون إليها و بمعناها ما سواها، و الإنصاف أن دلالتها لا تخلو من ضعف فأما الأول فيظهر منه تقديم الأفضل حتى في بعض العلوم التي لا مدخل للفقه فيها مما هو في مكملاته و هو غير لازم فتحمل على الاستحباب. و أما المقبولة و التي بعدها فظاهرة في ترجيح الحديث ظهورا بينا و هو من

ص: 47

خصائص المجتهد إذ لا يلزم المقلد لحاظ مستند فتوى المتخالفين و الترجيح لأحدهما بما تضمنته الرواية و لا قائل به من الأصوليين و الإخباريين فهي واردة في بيان ترجيح الأخبار التي منها الفتاوى في زمن الحضور لأنهم لا يفتون إلا بلفظ الخبر أو بمعناه و ليس هم كمجتهدين هذا الوقت فإن مستند فتواهم أمور لمية من حدس و ظن و فحوى و لحن. قال الأستاذ الشريف الحسن الشيرازي (رحمه الله) الترجيح بالرواية ثابت و لا ذكر للمجتهد فيها فتعم المقلد غايته إن تكليف كل واحد منهما على حسب حاله و لا يمكن المقلد في هذه المرجحات إلا الترجيح بالأعلمية فيتعين ذلك عليه لشمول الخبر له، و أما غيرها من المرجحات فيسقط تكليفه بها لتعذرها عليه و الميسور لا يسقط بالمعسور. و فيه أن التكليف بالطرق يسقط ميسورها بمعسورها و لذلك وجب على المجتهد العاجز عن الترجيح ببعض المرجحات أن يقلد و لم يجروا فيه القاعدة المزبورة. نعم لو كان المقام من قبيل التكاليف المستقلة لوجب فيه ذلك و لذا لو اعتبرت عدالة الراوي و تعذر ذلك على المجتهد لا يقوم الظن بها مقام العلم جزما و كيف يسوغ للمقلد الترجيح بالأعلمية مع أنها بنفسها لا تفيد الأرجحية عند التعارض لاحتمال تقديم بعض المرجحات عليها كما ذكر في الأورعية و إن كان نوعها مقدما على غيرها، و احتمال أن العامي يعتمد على مرجح واحد في مقام التعارض مناف لسياق الرواية لأن المرجحات فيها من واد واحد فاستعمال البعض للبعض و استعمال الكل لفريق آخر تحكم. ثمّ منع كون المقلد لا يتمكن من باقي المرجحات بل كما يسأل عن الأعلمية يمكنه السؤال عن أن فتوى مجتهده موافقة للمشهور أم لا و إن كان عارفا هو أخرج ذلك من الكتب و لا قائل به كما لا قائل بأخذه بما يوافق ظنه من فتوى المجتهدين فإن الرواية من أدلة من فتح باب مطلق الظن لأنه يرى استفادة الظن من لميات هذه المرجحات مع أن الرواية صريحها تقديم الأفقه و المجمع عليه على المشهور، و الأصحاب أكثرهم على خلافها لأنهم يقدمون المشهور الذي تضمنته المرفوعة على الاثنين فلو عملنا على المقبولة وجب أخذ المجتهد و المقلد بقول الأعلم في الحديث و الفتوى لكن الأخير مخدوش بأن ما يقدم من الشهرة هو الشهرة في الفتوى التي توهن العمل بالخبر و إن اشتهر و كان في أقصى مراتب الصحة، و المذكور في الخبرين هو الشهرة في الرواية لا الفتوى فإن الأعلم مقدم فيها جزما لأنه أعرف بلسان الأئمة فإن الخبر قد يتضمن التورية أو يكون من موارد التقية أو يوكله على أصل أو يكنى به عن معنى آخر أو يكون عاما أو خاصا مما لم يفهمه الراوي و فهمه من خصائص العالم و إليه يومئ (رب حامل فقه إلى من هو أفقه منه) فيقدم فهمه من معناه على من اشتهرت بينهم الفاظه فأخذوا بظاهرها فكما أن إنشاء الأحكام مخزونة عند أهلها فكذا فهم كلماتهم (ع) لكن الرد الأول متين.

أقول الرواية لا تخلو من إشعار لفهم الشهيد (رحمه الله) منها ذلك و لظهور صدرها و ذيلها بالقضاء و الحكم مجمل القضاء في صدرها بأنه في زمن الحضور كان من قبيل الفتوى فيحمل التخاصم في الحكم إن المتخاصمين جهلاه فتعارضا فيه فأرجعه الإمام إلى الترجيحات و ذلك يجري في المجتهدين المتخالفين لكن فيه تمحل.

ثالثها: طريقة العقلاء و استقراء أحوالهم فإنهم يقدمون الأعرف على غيره في كل أمر اشتبه عليهم خصوصا في الموضوعات التي يترتب عليها حكم شرعي كالغبن و العيب في المبيع و تقويم مال الغائب و الطفل و غيرها فلا يتخلف ذلك في المقام. و فيه أن ذلك

ص: 48

كذلك فيما لو كان المطلوب منه الوصول إلى الواقع لا في الأمور التعبدية الغير المنوطة بالواقع، و التقليد لم يثبت أنه طريق إلى الواقع بل فيه نوع تعبدية كالبينة و بعض الإمارات المعتبرة في الموضوعات فإحراز الكبرى مع عدم ثبوت الصغرى لا يجدي في النتيجة و دعوى طريقته الصرفة لعلها ممنوعة فإن اعتبار غير العلم مما لم يكن حجة بنفسه في الموضوع و الحكم على أنواع.

منها: الطريقية المحضة كالظن من برهان الانسداد عند معتبرة أو لحمل التبين في الآية على الأعم من العلم.

و منها: أن يعتبر طريقا مع جهة تعبديه فيه كالخبر لاعتبار الوثوق و الاطمئنان به فهو طريق من جهة ملاحظة الواقع تعبدي لعدم اعتبار غيره من الظنون. نعم يلاحظ الترجيح بين متعارضاته أما مطلقا أو بالمنصوص.

و منها: أن يلاحظ فيه جهة التعبدية و الطريقية معا أكثر من ملاحظة التعبدية في الخبر كما لو اعتبر الشارع في الأمارة أوصاف لم تعتبر في الخير مثل ما نحن فيه فإن قول المجتهد طريق للواقع لكن أعتبر الشارع فيه قيودا كثيرة.

و منها: تعبدي محض و هو مثل الأصول في مجاريها و الامارات المعتبرة في الموضوعات كالبينة و اليد و لذلك لا تفيد كثرة الامارات في الترجيح لو زاحمت أصلا واحدا و البينة كذلك فلا مسرح للعقل في الوسطين لأن المدار في الخبر و إن كان الأقربية إلى الواقع بالمرجحات المنصوصة و غيرها إلا أنها منحصرة بأن تكون من نفس الخبر أو من أمر خارجي يتعلق به، و أما غيره من الظنون لا يفيد فهو أوسع دائرة من الإمارة و لا كذلك قول المجتهد فإنه يلحظ فيه المرجحات الداخلية فالتمسك ببناء العقلاء موقوف على طريقيته المحضة الثابتة من أدلته و هي منحصرة بالإجماع و العقل و ما كان الإجماع ليقضي بالطريقية و العقل و أن قضى بها غير أنه يلاحظ الظن الفعلي لاستحالة اجتماع ظنين عنده و العمومات علمت حالها و عرفت عدم شمولها للتقليد الاصطلاحي المبحوث عنه.

خامسها: أن القول بالجواز لازمه ترجيح المرجوح و هو باطل.

سادسها: إن ظن الأعلم أقوى فيلزم اتباعه و مرجع الدليلين إلى قوة الظن في جانب الأعلم و منعا بعدم كون ظن الفاضل أقوى أبدا إذ قد يتساوى الظنان و قد يكون ظن المفضول أقوى بالنظر إلى بعض الأمور الخارجية و لو سلم بمنع لزوم الرجوع إلى أقوى الظنين في المقام و المنعان كما ترى. أما الأول فهو و إن ظهر من الشهيد و الأردبيلي و القمي و النراقي و صاحب الفصول باختلاف تعبير ففيه أن القوة التي ادعوها إن كان مع قطع النظر عن الأمور الخارجية فلا يسلم ذلك لأن الفاضل و المفضول إذا تمحضا فلا ريب في رجحان الفاضل و إن ضم إليهما بعض الأمور الخارجية فلا نمنع اقتضائها في بعض الأوقات لترجيح قول المفضول غير أن مبنى التقليد على كونه من الظنون الخاصة الثابت حجيتها من الأدلة الشرعية و حينئذ فلو تساوى الفاضل و المفضول في المرجحات الداخلية لا شك أن لزيادة العلم مدخلية في الرجحان و رجحان المفضول و إن أمكن بمرجحات خارجية لكنها لا أثر لها لأنه لم يكن طريقا محضا و إلا فقد تكون تلك المرجحات في بعض العوام أو من يستخرج الحكم من غير الأدلة الشرعية كالجفار و الرمال. نعم لو كان التقليد من الظنون المطلقة الناشئة من دليل الانسداد ثمّ هذا الكلام.

و الحاصل أن موافقة قول المفضول لأقوال باقي علماء العصر و الأفضل على خلافهم أو ترجيه بأمارات خارجية أو موافقته لقول الأموات أو غير ذلك مما لم يكن منصوصا

ص: 49

لا يفيد فائدة في تقديم قوله و الأخذ برأيه- و إن أفاد بالنسبة إلى الأخبار- ذلك لأن طريقيتها تخالف طريقة التقليد المبتنية على حصول الظن من نفس الخبر. نعم لو حصل الظن بقرب المفضول إلى الواقع من جهة بعض الأوصاف الداخلية المعتبرة شرعا فحينئذ ينظر فإن فاقت زيادة العلم في الأفضل أخذ بها، و إن ساوته لزم التخيير و إن نقصت عنه لزم الرجوع إلى الأعلم، و يتضح ذلك بقياس الأورعية أو زيادة فحص المفضول إلى زيادة معلومات الأعلم و قيل بأن كل زيادة على قدر الواجب فيما يترجح بها الأعلم لا تفيد في تقديم قول المفضول من المرجحات الداخلية كزيادة الفحص و غيره إذا زاد على قدر الواجب و له وجه ما لم يحصل منه الوثوق للمقلد من تلك الإمارة. و أما الثاني فمبناه على أن التقليد متمحض للتعبدية و ليس فيه شائبة الطريقية و الظن في التعبديات لا يفيد فائدة و ليس له أثر و رده بما مر من أنه طريق مرآة للواقع من جهة و تعبدي من جهة أخرى على حد الخبر. بل يفوق عليه بالتعبدية فليس بناء التقليد على السببية المحضة و التعبد الذي لا يلاحظ فيه تفاوت الظنون و مراتبها. بل هو من الطرق المعتبرة من حيث إفادتها الظن نوعا لا شخصا فيجب مراعاة أقوى الظنون فيه فلا وقع لما ذكره القمي من كون التقليد أحد الظنون الشخصية التي يتجه الأخذ حينئذ بقول الميت و المفضول بل غير المجتهد- إذا وافق الظن الأقوى- قولهم كما لا وجه لرده بأنه تعبد محض بل هو أمر بين الأمرين و الله العالم.

حجة القائلين بجواز الرجوع إلى المفضول في صورة الاختلاف أو مطلقا أمور:

الأول: استصحاب التخيير الثابت عند تساوي المجتهدين علما و غيره و زواله بحدوث الفضل في أحدهما غير ثابت لدوران علة الحكم بين كونها محدثة أو مبقية و لم يعلم أحد الأمرين فلعل التساوي علة لحدوث الحكم فيستصحب بقاءه و جوازه في هذه الصورة يجوزه في باقي الصور؛ إذ لا قائل بالفصل و لو عورض بتقليد مجتهد مع الانحصار ثمّ وجد المفضول و لم يعلم أن الانحصار من أي العلتين فيستصحب قوله و يتم في الباقي بمركب الإجماع و لا مزية لأحدهما على صاحبه، لأن ضميمة كل منهما الاستصحاب فمنعه أن عدم العدول من جهة حرمته لا من جهة استصحاب قوله حتى لو كان المجتهد الأول مفضولا فحرمة العدول تأتي فيه- إن فرض بعد التقليد- و إن فرض قبله فوجوبه مقدمي لا يستصحب فإن المقدمة إذا تعددت لا يبقى الوجوب الانفرادي لها فإن وجوب أحد المقدمات المتمكن منها، عقلي يرفع بوجود الأخرى و المتمكن منها و ليس لها خصوصية في نظر، الأمر و إن انفردت فكيف يستصحب وجوبها المنتفي عينا بوجود الأخرى؟ كذا قرره شيخنا و غيره. و فيه أن التخيير المستصحب إما دليله العقل أو الشرع و الثاني إما لبي أو لفظي.

و الثاني: إما مبين للتخيير مطلقا أو مختص بصورة التساوي، و إما مجمل مهمل فإن كان الحاكم بالتساوي العقل، فما كان ليستصحب حكمه، لأن الاستصحاب لا يجري في الأحكام العقلية من جهة توقف حكمه في الآن اللاحق على إحراز جميع قيودات الموضوع و عناوينه فيدور مدار وجودها بالبداهة و بفقد التساوي ترتفع حكومة العقل جزما و إذا كان الموضوع كما هو بعد لا حاجة إلى الاستصحاب بل احتمال المدخلية يكفي في رفع الحكم العقلي، و استصحاب حال العقل المسمى باستصحاب النفي، و البراءة الثابتة حال الصغر و الجنون الراجع إلى استصحاب أحكام العقل العدمية و إن المقام من موارده فيستصحب البراءة من التكليف الزائد على التكليف الأولي- لو قيل به مردودا- بأنه

ص: 50

استصحاب حال مطابقة العقل لا المستند إليه و توضيحه في الاستصحاب. و هذه مسألة من أشكل مسائله، و نحن نفصلها ليعم نفعها.

اعلم أن وجود الشي ء متوقف على المقتضى و رفع المانع، و أما عدمه فيحصل بفقد المقتضي أو أحد أجزائه أو وجود المانع و لا يحصل الرفع من جهة وجود المانع إلا بعد إحراز المقتضي و إلا استند العدم إليه و إن كان لوجود المانع شأنية لكن مع عدم إحراز المقتضي يستند عدم الشي ء إلى فقد مقتضيه لا إلى وجود مانعه بل احتمال عدم المقتضي يكفي في العدم وجد المانع ارتفع أم لم يوجد فأسباب عدم الشي ء ثلاثة: عدم وجود المقتضي أو وجود المانع مع وجود المقتضى أو احتمال وجوده أو حكومة العقل بالعدم التي هي اعم منهما إذ قد يقارناها، و قد يفارقاها مثل حكومة العقل بنفي الشريك، و مثل ما نحن فيه فإن التخيير بين المتساويين من كل جهة حكم عقلي لا محيص عنه و لا يمكن اختيار أحدهما من دون مزية فيه، فإن نقص أو زاد أحدهما ارتفع ذلك الحكم العقلي فكيف يستصحب! لكن لا ينافي ورود دليل يقضي بالتخيير عند الزيادة و النقصان في أحدهما لسكوته عن ذلك و منه يظهر معارضة الدليل القاضي بعدم التخيير في المتساويين لحكومة العقل بخلاف ما لو رجح أحدهما فلا يعارض حكومة العقل لو دل على التخيير دليل غيره و أما لو استند العدم إلى نفي المقتضي أو وجود المانع و طابقه العقل في ذلك فلا يمكن أيضا استصحاب ذلك الحال الذي طابقه العقل إلى ما بعد وجود المقتضي أو بعد ارتفاع المانع إذ الاستصحاب لا يمنع المقتضي من تأثيره و يشهد له عدم تجويزهم لاستصحاب عدم وجوب السورة المسبب له النسيان بعد التذكر في المحل، و ما هو إلا وجود المقتضي للطلب منع منه النسيان و قد ارتفع فأثر المقتضى أثره و أخطأ القائل بالأجزاء في مثل هذه الصورة من الأعذار المسقطة للتكليف مع حدوث مقتضاها. نعم يجري الاستصحاب في صورة وجود المانع و لو شك بأن العدم مستند له أو إلى عدم المقتضي فلو ارتفع المانع لا ضير من بقاء عدم التكليف الذي جامع وجوده إذ يكفي في رفع التكليف حصول الشك في مقتضيه فمثل الصغر المانع من التكليف- لو ارتفع- فإن تحقق مقتضى التكليف فلا مجرى حينئذ للاستصحاب و أن لم يوجد حتى لو شك في وجوده و عدمه أمكن استصحاب تلك الحالة إلى يحرز المقتضي للتكليف بدليله، و هذا ليس من استصحاب الأحكام العقلية. بل هو استصحاب حالة طابقها العقل؛ و لذلك لو أن العقل و البلوغ يلازمان التكليف حيث وجدا بعد جزما لا مجرى للاستصحاب في رفع التكليف فاتضح أن القضايا العقلية لا تقبل الاستصحاب وجودية كانت أو عدمية، و إن استصحاب حال العقل ليس من استصحاب حكم العقل العدمي، مضافا إلى أنا ندعي أن التخيير في كل متماثلين و متساويين من كل الجهات هو من آثار الأمر الوجودي و هو التساوي لا من آثار الأمر العدمي و هو عدم الترجيح فلا بد من إحراز التساوي ليترتب عليه أثره و هو التخيير و إحرازه بعد فقده لا يثبت باستصحاب العدم فإن نفي أحد الضدين لا يثبت وجود الضد الآخر ليترتب عليه آثار وجوده فلو دار الأمر بين الوجوب و الندب، و نفينا الوجوب بالبراءة لا يثبت الاستحباب بالأصل، بل يحتاج إلى دليل آخر نعم لو كان جواز التخيير من أحكام استصحاب البراءة بالفرد الخاص تم ذلك مثل كون غير المذكى ميتة فإن استصحاب عدم التذكية يرتب عليها أحكام الميتة لا يقال إن المستصحب الجواز الشرعي حال التخيير بين المجتهدين المتساويين لأنا نقول ليس هذا جواز إباحي مقابل لباقي الأحكام بل هو رخصة إلى بدل نحو خصال الكفارة فهو في الحقيقة وجوب تخييري، هذا إذا كان التخيير عقليا، أما لو كان القاضي به الشرع بدليل لبي مثل الإجماع فعدم جريانه

ص: 51

أظهر إذ لا يستصحب حال الإجماع لغير ما وقع عليه بالبداهة. و إن كان الحكم بالتخيير من دليل لفظي فهو إما خاص بصورة التساوي فلا يستصحب إلى غيرها و إما عام لها و لصورة التفاضل أغنى ذلك عن كل أصل و لا يحتاج إلى استصحاب، و أما لو كان دليل التخيير لفظيا أو أجمل بحيث دار الأمر بين أن يكون التساوي قيدا يدور الحكم مداره أو علة لعروضه فلا مجرى للاستصحاب أيضا للشك في الموضوع في أنه مقيد أو مطلق.

الثالث: أن الشك دائر هنا بين التعيين و التخيير فيما علم وجوبه في الجملة فيرجع فيه إلى البراءة نظير ما لو شك عند وجوب العتق في تعيين من يجب عتقه، هل هو المؤمنة أو ما يعمها؟ و الكافرة و مرجعه أن الأمر تعلق بالطبيعة في مسألة العتق، و التخيير بين أفرادها عقلي، فلو شككنا في اختصاص الحكم بفرد منها دون بقية الأفراد أجرينا البراءة و قلنا الأصل عدم الاختصاص حتى ينهض به الدليل. و كذا إذا كان الشك في التخيير الشرعي نحو خصال الكفارة و شككنا في تعيين أحدها نجري البراءة كذلك لأن الخروج عن العهدة في كل فرد مما نص الشارع عليه فتعينه في واحد منها دون الباقي يحتاج إلى أمر آخر و الأصل البراءة، و مقامنا كذلك فإن اشتغال الذمة لم يثبت إلا بالقدر المشترك بين الفاضل و المفضول المتحقق في ضمن الأدون فتبرأ الذمة في الأخذ بقول المفضول و إلى ذلك ذهب القمي (رحمه الله). و لكن الحق عدم إجراء البراءة هنا إذ كل من قول المجتهدين واجب عينا على المكلف الأخذ به من حيث أن كل منهما طريق منصوب إلى الواقع، و إنما حصل التخيير في التزاحم و إلا فكل واحد منهما واجب مستقل لكن حيث لم يرجح أحدهما على الآخر خير العقل بينهما فحصول الشك في أحدهما ليس من حيث الوجوب العيني و عدمه ليدفع بالأصل من حيث المزاحمة، فلو ذهبت بقي ذلك الواجب على حياله فلو امتاز أحدهما بالرجحان لا تبرأ الذمة بارتكاب الآخر لارتفاع المزاحمة عند العقل و يكون، من مجاري الاشتغال نظير الغريقين الذي ظهر أن أحدهما نبيا أو أبا أو مالكا للمنقذ فإن المملوك يلزمه إنقاذ من ملكه لا الغريق الآخر و لا يمكنه العذر بأني كنت مخيرا فليس الواجب القدر المشترك بينهما و إلا لزم خلو كل واحد منهما عن الواجب العيني حال المزاحمة و البداهة على خلافه بل التعارض حقيقة هنا بين أمارتين لأن قول المجتهد طريق تعبدي إلى الواقع في كل منهما فيحصل التعارض بين حكمين ظاهريين من أمارتين و لا جامع لهما إذ لو وجد كان هو الإمارة و الطريق و حيث لا مرجح لأحدهما يلزم على القاعدة التوقف كما هو الشأن في تعارض الإمارات لكن لما قام الإجماع على عدمه في المقام اضطر العقل إلى الحكم بالتخيير حيث لا مناص فإذا ترجح بموافقة شهرة أو غيرها انتفى حكمه بالتخيير و الوجوب الناشئ من تعارض الإمارتين لا تجري فيه البراءة قطعا فلم يشتمل كل واحد من المتزاحمين على مصلحة التكليف كإنقاذ الغريقين و إلا لما حصل القطع بإصابة الواقع في إنقاذ أحدهما مع حصوله قطعا و ليس بحاصل في الأخذ قول أحد المجتهدين عند التخيير إلا على القول بالتصويب فالمأمور به الواقعي في المتزاحمين هو الفرد المردد، و في مؤدى الطرق هو مؤدى أحدهما خالف الواقع أم لا. كل ذلك جريا على مذاق من يرجح أحد المتعارضين بمطلق الظن سواء خصه بالتخيير الشرعي أو عممه له و للعقلي. و أما بناء على عدمه فالشك الطارئ إما في ثبوت التكليف أو في ارتفاعه بعد ثبوته و البراءة لو أجريناها فهي في الأول دون الثاني لرجوع الشك فيه إلى الشك في طرو التخصيص على دليل ذلك التكليف و الأصل عدمه و لما حصل التكليف بحرمة الأخذ بما وراء العلم و ترددنا في الخارج منه اقتصرنا على الأعلم لأنه المتيقن فمن

ص: 52

ادعى خروج غيره فعليه الدليل و لا يفيده أصالة براءة الذمة من التعيين بعد أن احتاج إخراج غير المتيقن عن حكم العام إلى الدليل. و الحاصل أن متابعة الراوي للرواية و المقلد للمجتهد سيان و هما طريقان إلى الواقع فإذا تعارض الفتويان اشتبه الطريق و الحجة بغيره و الأصل يوجب التوقف، و هنا لا يمكن للإجماع فانحصر الأمر بالأخذ بالأرجح و لو احتمالا ثمّ التخيير بناء على ما ذكرنا أن استناد الجواز إلى الأصل مطلقا غير ممكن بل و لا معقول.

الرابع: الإطلاقات القاضية بأصل مشروعية التقليد من آية أو خبر؛ إذ ليس فيها للأخذ بقول الأعلم عين و لا اثر مع معلومية تفاوت الآراء و تفاوت العلماء مضافا إلى الأمر بالرجوع إلى مثل زرارة و أبان و الثقفي و العمري و يونس و زكريا بن آدم و عبد الحميد و أضرابهم و من البعيد تساويهم في الفضل و العلم فيخرج بهذه الإطلاقات عن حرمة العمل بما وراء العلم.

و فيه أن الشرط في التمسك بإطلاق المطلق كونه متواطئا لا مشككا و لا كذلك في المقام لحصول الظن الاطمئناني بأن أصحاب الأئمة (ع) زمن الحضور كمن ينقل عن المجتهد في نوابه لا اختلاف بينهم في الفتوى و لا معارضة؛ فإن حصل اشتباها رجعوا إلى الإمام" عليه السلام" فينصرف المطلق إلى الفرد الغالب و هم المفتون، و أين هم ممن لم يدرك زمن الحضور؟! لكثرة الاختلاف الواقع بينهم حتى أن المجتهد الواحد تتعدد فتاويه بتعدد كتبه، و سره البعد عن زمن الأئمة" عليهم السلام" و تشويش النصوص بالتحريف و الوضع و السقط و هو مفقود في عهد الأئمة (ع)؛ و لذا لم يحتاجوا إلى الفحص عن المعارضات، و من هنا اشتبه الأمر على الصدر العلوي فحكم بعدم لزوم الفحص. لا يقال أن المستفاد من الأخبار العلاجية خلاف ذلك لأنا نقول: إنا لم نجعله مستحيلا لكن حكمنا بندرته قبل و كثرته بعد، ثمّ لا ملازمة بين الاختلاف في الرواية و بين الاختلاف في الحكم و الفتوى و لو لا ذلك لما ادعى علم الهدى انفتاح باب العلم و لم يكذبه أحد فما هو إلا لقربه من زمن الأئمة (ع) و إمكان معرفة أقوالهم و تمييز موارد التقية فأصحابهم بطريق أولى، و أين هذا من الزمن المتعوس الذي خلا منهم ظاهرا؟! بحيث لا يمكن استنباط الحكم إلا بإعمال تمام النظر في اللوازم الخفية فإن ذلك قرينة واضحة على تنزيل المطلقات على فرض الدلالة على صورة الاتفاق في الفتوى و عليه فشمولها للمفضول مع تمام الجرأة للأخذ بقوله حيث لا يعلم بالخلاف مع أنه يحتمل قويا أن سياق هذه المطلقات لبيان أصل المرجع للعامي، و إنه أهل الذكر و ساكتة عن بيان كيفية الرجوع و تفاصيله عند تعارض المجتهدين و عدمه فإن آية السؤال و ما جرى مجراها غاية مفادها أن الجاهل يرجع إلى العالم، فالأمر فيها إرشادي كأوامر الطبيب فإنها لا تفيد إلا رفع التحير في المرجع لا رفع التحير الناشئ من الاختلاف و كيفية الترجيح أو التخيير فإن ذلك حكم آخر يحتاج إلى أمر آخر غير أمر مطلق الرجوع و كذا غيرها من المطلقات التي أفادت حجية قول المجتهد و لزوم الأخذ بها فإنها تجري مجرى أمره" عليه السلام" بالعمل بالبينة أو خبر العادل فإنها لا تفيد إلا الحجية؛ و لذا لم يحكم الأكثر بالتخيير عند تعارض البينات، و من حكم به خصه بالدعاوي المالية عند عدم الترجح و التخيير الثابت في الخبرين المتعارضين ليس مفاد آية النبأ فيكون مفادها حكمين الحجية و التخيير بل هو مفاد الأخبار العلاجية و من هذا الباب أكثر الإطلاقات

ص: 53

كأقيموا الصلاة و نحوها فإنه لا يثبت به المساواة بين جميع الأفراد المتعارفة لا أقل من الاحتمال و الشك في ورودها لبيان كيفية التعارض و معه لا يتمسك بإطلاقها لأن شرط التمسك بالإطلاق بعد إحراز أن يكون المطلق مسوقا في مقام البيان ليصح الاستدلال ببرهان الحكمة على إفادته العموم كما ذكره في" المعالم" في [أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ] مع الشك فيه لا يجي ء ذلك فلا يتمسك بالاطلاقات حتى على مذهب المشهور.

و الذاهبين إلى العموم الوضعي في المطلقات فهم و أن خالفوا سلطان العلماء لفظا، لكنهم وافقوه عملا و فعلا فتراهم لا يحكمون بورود المطلقات للبيان في جميع الجهات إلا إذا ثبت ذلك من غير الإطلاقات نفسه فلا يعم مطلقات الأخبار صورة التخالف و التفاضل إذ ليست هذه الصورة من اللوازم الغالبة بالنسبة إلى أصل المرجعية التي هي مفاد الأخبار لكي يشملها إطلاقها لا عقلا و لا عادة و لا شرعا و حصول الشك كاف في منع الإطلاق أ ترى لو ورد كل غنم طاهر، فهل يكون دليلا على طهارة المشكوك منها من حيث التذكية و عدمها فقوله" عليه السلام": (

فارجعوا إلى رواة أحاديثنا

) لا يمكن هو و نظائره أن يكون دليلا على الرجوع إلى المفضول مضافا إلى توقف ذلك على إرادة الاستغراق منها- و هو مشكل- بل غير صحيح لعدم وجوب الرجوع إلى الجميع جزما فلا بد أن يراد بها جنس الفرد فتحذو حذو المطلقات التي عرفت مع أن تمامية التمسك بها موقوف على كون الحجج و الأمارات الشرعية من باب السببية فيصير حال المتعارضين منها حال الواجبين المتزاحمين المحكوم بالتخيير فيها- و هو باطل- بل هي إما طريق محض على رأي من فتح باب الظن أو فيها نوع تعبدية مضافة إلى طريقتها، و التعبدية تجعلها من الظنون الخاصة و أهلها لا يتعدون منها لغيرها من الظنون- و إن حكموا بطريقتها- ثمّ أن هذه المطلقات لو شملت الرجوع إلى كل فرد من المتفقين و قضت بالتخيير بين المختلفين يلزم استعمال اللفظ في أكثر من معنى- و هو باطل- عند الأكثر، اللهم إلا أن يقال أن أصل الرجوع إلى طبيعة العلماء وجوبه شرعي و التخيير وجوبه عقلي و يكفي في المطلق إتيانه في ضمن أحد أفراده و الوجوب الشرعي لا يمكن إثباته بمثل هذه النصوص، و أعلاها خبر الاحتجاج المأخوذ من تفسير العسكري" عليه السلام" الذي لا يعتمده الأخباريون منا و الباقي منها ما يفضي لجعل طائفة من العلماء مرجعا للجهال و أما أن كل واحد منهم حجة، أو عند فقد المعارض فهي بمعزل عن ذلك. و منها ما دل على وجوب الرجوع إلى كل واحد عينا على قياس العام الأصولي فيظهر منها أن كل واحد حجة منفردا و أما لو عارضه مثله فهي ساكتة عن حكمه لامتناع شمول الأمر حتى للمتعارضين بالأخذ من كل واحد و تعيين أحد الفردين لا مرجح له و الرجوع إلى الحكم العقلي يعين الأفضل لرجحانه، و لو تخيل أو سلمنا حكمه بالتخيير فهو خروج عن التمسك بالإطلاقات و من هذا الباب آيتي النفر و الكتمان و خبر التوقيع.

و منها: ما هو وارد لبيان حكم آخر فيمنع ذلك عن إفادته لحكم التخيير الشرعي كخبر الاحتجاج و المقبولة و رواية أبي خديجة فهي- و إن كان لها أهلية الدلالة على المراد من حيث أن إطلاقها يندرج فيه كل واحد من المتعارضين. فإن امتثال الأوامر المطلقة يحصل بإتيان بعض الأفراد مخيرا لقبح الإغراء بالجهل و لقاعدة الإطلاق فلا بد من البناء على التخيير في مقام الامتثال و شرعيته لا تنافي تسميته تخييرا عقليا متى استند إلى الإطلاق و قبح الإغراء، و لكنها كقوله" عليه السلام": (

اعتمدا في دينكما على من في حبنا كثير القدم في

ص: 54

أمرنا

) مساقها النهي عن الرجوع إلى علماء المخالفين و رواتهم و لبيان المرجع للإمامية علمائهم و ليست بواردة لبيان الحجة الفعلية حتى يستند إلى إطلاقها و وقوع السؤال في المقبولة عن حكم التعارض مما يؤيد أنه لا إطلاق فيها يشمل هذه الصورة و جواب الإمام" عليه السلام" ينبغي أن يكون مخصصا لإطلاقها و لم يزعمه أحد.

و منها: ما أشار إليه ثاني الشهيدين في اشتراك الجميع في الأهلية و من أن ترجيح العامي للأعلم متعسر جدا، و هما كما ترى فإنا لم نمنع الأهلية الشأنية و هي غير كافية لفعلية التقليد حتى مع عروض المانع إذ فتوى الأرجح مانع عن الأخذ بفتوى المرجوح و إن كان له أهلية ذلك و مثله المرجحات السندية فإن لزوم الأخذ بقول الأوثق لا ينافي أهلية الأخذ بقول الثقة و كذا الأخذ بأقوى الظنين عند من يعتمده في الأحكام و عسر تشخيص الأعلم كعسر تعيين المجتهد فينبغي أن يسقط التكليف بالأخذ منهما و ليس هو إلا موضوع من الموضوعات يحرز بالرجوع إلى أهل الخبرة خصوصا عند من اكتفى بالظن في تعينه، و أما الرجوع إليه لو استلزم العسر سقط التكليف به و رجع التكليف إلى الأعلم الإضافي لا أفضل الكل و هكذا فالمدار حينئذ على العذر الشخصي في تمييز الأعلم و الرجوع إليه، و اعتمد صاحب الفصول على ما ذهب إليه من جواز تقليد المفضول مطلقا بأنه لولاه لما جاز الرجوع إلى أصحاب الإمام بحضوره، و التالي باطل لتصريح رواية أبان به و المعهود من أصحاب الإمام انهم يفتون بالرأي لا يتلون الرواية على المستفتي، و فيه أنا أوجبنا الرجوع إلى الأفضل مع العلم بالخلاف لا مطلقا و هو لا يتصور في حق الإمام و قد وقع ذلك أيضا في كثير من الأحكام و كون لازم ذلك العمل بالرواية زمن الحضور لا منع منه لمن له أهلية ذلك فهذا الكلام مختل الأطراف على الظاهر، لأن قياس الأفضل على الإمام فيه ما فيه. و اعتمد بعض المحققين على أن اعتبار التقليد إما تعبدي محض فليس في النصوص تعيين الأعلم فيه. و أما من جهة حصول الظن بحكم الله تعالى الواقع فقد يوافق الظن قول المفضول و فيه أيضا أن المدار في التقليد على الظن النوعي كما أشرنا، و إلا لزم الهرج و المرج في الدين و هو موجود في الأعلم مع أن هذا قول آخر في المسألة إذ هو لا يفيد التخيير بين الأعلم و غيره بل لازمه اتباع الظن مطلقا و تقليد المفضول ربما لا يوافقه الظن أبدا. هذا كله في صورة الخلاف و أما في صورة الوفاق في الفتوى، و الاختلاف في العلم، أو العكس، أو كان الاتفاق مشكوكا، أو علم بالاختلاف إجمالا أما بالفتوى بعد معلومية الأفضل أو بأفضلية أحد المفتين على الآخر فتتشعب الصور، و الظاهر عدم وجوب تعيين الأفضل مع اتفاقه و غيره من هو دونه في الفتوى بل و مع الاختلاف فيها و المساواة في الفضيلة، أما الأول فقد حكى الاتفاق عليه كثير من الأعاظم، و نسبه في المفاتيح غير واحد من الكتب لكن بعد أن نسبه نظر فيه و جعل تعيين المجتهد هو المطابق للاحتياط و الاعتبار و أقصى ما تصورنا من الدليل على ذلك أحد أمرين: إما لجهة أن تعيين المجتهد على المقلد مطلقا مما يقضي به لفظ التقليد، و العمل بقول الغير فيكون واجبا يبطل العمل بدونه أو لكونه شرطا في صحة التقليد و لو في صورة الأفضلية فيجب على المقلد تطبيق عمله على قوله لأنه المتيقن بعد اشتغال الذمة. و فيها منع واضح فإنا بعد فرض المماشاة و الجمود على لفظ التقليد.

نقول: أن الغرض من شرعية التقليد الوصول إلى الحكم المراد بتوسط رأي المجتهد فيه بعد سد باب العلم به فإذا طابق العمل لرأيه فقد حصل الغرض المقصود من وجوبه غايته أن المقلد لم يسلك الطريق المنصوب و لا ضير فيه بعد الوصول إلى ما نصب له من

ص: 55

الواقع لعدم العبرة بالطريق بعد الوصول كمن صلى إلى القبلة و لم يلاحظ الجدي مثلا بنفس الظن بها ثمّ ظهرت الموافقة نعم، لو قيل بكونه شرطا تعبديا لصحة العمل فله وجه لكنه ممنوع أشد المنع و لو سلم لا ينفع إلا في مقام يؤدي المقلد العمل بدون التفات إلى التقليد فلو كان ملتفتا و لو إلى تقليد المفضول و كان العمل موافقا لقول الأعلى صار كأنه تقليدا لهما و الاشتراك غير مضر جزما إذ لا دليل على عدمه فإن مسماه لو حصل كفى في صحة العمل فالأخذ بقول الميت و الحي أو الأعلى و الأنقص بل العامي و الأفضل مع الموافقة أخذ بقول الحي و الأفضل. و الحاصل أن الفردية المشخصة لم يقم دليل على اعتبارها إذ غاية الإطلاقات أن العلماء مرجع و المرجعية تحصل بأخذ جنس القول و ما قضى بتعيين الأعلم فهو مع الاختلاف من جهة الظن النوعي بقربه إلى الواقع و الأخذ بغير الأرجح الذي معه يحصل الشك بالبراءة، و به صرحت المقبولة و بناء العقلاء لا يقضي بأكثر من ذلك و الإجماع، و إن كان ربما يشمل إطلاق معقدة لصورة الوفاق. لكن مع ملحوظية القرب إلى الواقع في معقده يقصر أيضا على صورة الخلاف، و أما الأصل فلا يجري مع وجود الأدلة الاجتهادية بخلافه، و لا يتوهم أنا عدلنا عما حكمنا به في أن الإطلاقات لا يصح التمسك بها في جزئيات المسألة لورودها في بيان أصل المرجع، و إنها لا تنافي جريان الأصل و لا تنهض حجة على صحة التقليد الاستمراري أو المفضول مثلا، فكيف ترجع لها هنا؟ بل مقتضى لزوم الأخذ بالتعيين في دوران الأمر بينه و بين التخيير في الطرق هو تعيين قول الأعلم فأصالة الشغل محكمة لدفعه أن المطلقات لا ريب في أنها تفيد إن حكم العلماء هو حكم الله تعالى، و إلا لما كانوا هم المرجع في صريحها و هذا المقدار كاف هنا فإن المكلف أخذ بحكم الله تعالى جزما غايته أنه أخذ من طريق آخر لم يلحظه الآمر فيلزم سقوط التكليف عنه إلا على الشرطية التي تقدم فسادها.

و أما الثاني: فالمشهور التخيير، و قيل بالبراءة، و قيل بلزوم الأخذ بالأثقل- و هو قد يفارق الاحتياط- مثل الأخذ بالتمام بالنسبة إلى القصر لو اختلف فيه المجتهدون المتساوون علما و ورعا فإن الاحتياط هو الجمع و قد يجامعه، كما لو اختلف المفتيان بين الوجوب و الاستحباب، فإن الأخذ بالوجوب أثقل و أحوط. و ردهما بمخالفة البراءة للإجماع بل للضرورة من الدين مع أن الإمارات لا يجري فيها أصالة التساقط عند التعارض، كما بينا و إن الأثقل لا معنى له إذ القواعد في مثله تقتضي إما البراءة أو الاحتياط، و لعل التخيير بين الفتويين لا يخلو من وجه و إن قلنا بالتوقف أو التساقط في تعارض الإمارات إنما الإشكال في بقية الصور و هي صورة الشك في الاتفاق أو العلم الإجمالي بالاختلاف مع معلومية الأفضل أو الشك بالأفضلية مع وجود الاختلاف في الفتوى. أما الأولى فقد اختار لشيخنا (رحمه الله) عدم وجوب الفحص خلافا لعمنا في الرسالة فجوز الأول العمل بقول المفضول حتى يتبين الخلاف و عكس الثاني و ألزم بالفحص و أظن أن ظاهر الأكثر ممن يوجب تقليد الأعلم عليه فيلزم إحراز العلم بموافقة الأفضل و إلا رجع إليه، و مبنى القولين أن تقليد الأعلم على القول به واجب مطلق أو مشروط بصورة العلم بالاختلاف، ذهب شيخنا إلى الثاني بدعوى حكومة السيرة الكاشفة عن تقرير المعصوم في الرجوع إلى المفضول مع الجهل بالاختلاف على الأصل الموجب للإطلاق من أصالة عدم حجية قول المفضول و من استصحاب الشغل و قاعدته و كذا حكومة الأخبار العامة و الخاصة التي شرعت التقليد على الأصل المزبور إذ غاية ما يخرج من إطلاقها صورة العلم بالخلاف و سهولة الشرعية أيضا تقضي به. و أورد عليه سيدنا و أستاذنا الشيرازي (سلمه الله تعالى)

ص: 56

بأن ظاهرهم اشتراط عدم مخالفة الأعلم في جواز التقليد فيلزم أن يحرز شبه الشروط الباقية مثل البلوغ و غيره التي هي من الشروط الواقعية التي تحرز عند العمل، و هو موقوف على الفحص فالفحص جزء لموضوع الحجة فلا يجري العمل بدونه لعدم المقتضي و ليس هو من قبيل المانع لينفى بالأصل بل لا بد من إحراز موضوع الحجة ثمّ العمل بفتوى واجده و لا ينفع أصالة عدم المعارض بخيال أن نفس وجود الأفضل ليس من موانع التقليد للمفضول و إنما المانع قوله المخالف فلو شككنا في وجوده نحكم بأصالة عدمه فيبقى حجية قول المفضول سليما عن المعارض لوهنه بتوقفه على أمور.

منها: إحراز موضوع حجية قول الشانئية.

و منها: أن عدم جواز العمل لوجود المانع لا لفقد المقتضى.

و منها: كون العمل بعدم المعارض جائز قبل الفحص مطلقا أو حيث ينتفي العلم الإجمالي.

و منها: أن لا يكون له معارض من الأصول كي لا يسقط عن الاعتبار و إلا كان الأخذ به دون معارضه بلا مرجح و الالتزام بها محل تأمل لقيام الاحتمال باشتراط حجية قول المجتهد بعدم معارضته لقول الأعلم فيلزم إحراز عدم المعارضة بالعلم أو بما يقوم مقامه فيمنع دعوى حجية الشائنية لو لا وجود قول الأفضل و إلا لكان المدعى للزوم تقليد الأعلم يخصه بصورة العلم بالخلاف و ليس كذلك جزما لما مر من الأصل و الإجماع الشامل بإطلاقه لصورة الجهل بالخلاف و للنصوص فقوله (ع) (

ما حكم به أعلمهما و أفقههما عند اختلاف الحكمين

) يظهر منه أن حكم الله تعالى الواقعي في تلك الحالة متابعة قول الأعلم و هو في الخبر مطلق بالنسبة إلى غير صورة العلم بالموافقة و أما هي فمسكوت عنها و عن حكمها فتشمل صورتي العلم و الجهل باختلاف الأعلم مع غيره كذا قرر و هو متين غير أن اشتراط عدم المعارضة في الأمور العدمية التي يمكن إحرازها بالأصل نحو عدم المانع فقول المفضول حينئذ لا بأس بحجيته و لا فرق ظاهرا بين المعارض مانعا أو كون عدمه شرطا فكيف يدفع الأول بالأصل دون الأخير على أن الثابت من نحو المقبولة كون الأعلمية عند الاختلاف مرجحة لواجدها كمرجحات الخبر عند التعارض و هو غير موجب لتقييد اطلاقات الأدلة كما، في الخبر إذ تقديم الأرجح في مقام العمل لا يسقط المرجوح عن الحجية الشأنية، و مثله الرجوع إلى الأعلم فإن موضوع الحجة باق في غيره، و قول الأعلم المخالف لا يسقطها، و لو وجب تقديمه أشبه شي ء بالأهمية الموجبة لترجيح أحد المتزاحمين بناء عليه أن شرط الأعلمية في المفتي يجامع سائر الشروط في الحياة و العدالة و غيرهما في كونه شرطا واقعيا، و يفارقها من جهة أنه اختياري مقرون بحال التمكن لا مطلقا فيسقط اعتباره عند تعذر تحصيله إما كونه واقعيا لا علميا فيدل عليه أن الأفقه المحكوم بتقديمه في المقبولة هو الأعلم الواقعي؛ لأن الأصل في الشرط المأخوذ في اللفظ أن يكون واقعيا لوضع الألفاظ للمعاني بنفس الآمرية بحاقها إلا أن يدل على العدم دليل و بناء العقلاء و الاحتياط أيضا يقضي به فهي كاشتراط الطهارة من الحدث و الخبث في الصلاة و حينئذ فلو قلد العامي من قطع بأعلميته و انكشف العدم و مخالفة أعماله لفتوى الأعلم لزمه العدول في مستقبل أعماله و القضاء لما صنعه بناء على عدم الإجزاء بخلاف ما لو كان الشرط علميا فإنه لا يلزمه الإعادة و القضاء لانحصار مورد الإجزاء بالشروط الواقعية عند التخلف و لا دخل لمخالفة الشروط العلمية في مسألة الإجزاء أصلا، بل هي من باب تبدل العنوان كالسفر و الحضر و لا ريب في صحة ما سبق

ص: 57

من الأعمال. نعم عسى أن يتصيد من كلمات العلماء هنا أنهم يقولون بالاجزاء هنا للحرج لو أعاد و قضى أعماله السابقة التي لم توافق فتوى الأعلم غب انكشافه و ليس هو كالمجتهد عند ظهور تخلف الإمارة، و لكنه منظور فيه بما سلف في كون العسر المنفي في الشريعة هو شخصية لا نوعية و إنه لا يشرع حكما كليا بل يمكن أن يدعي أن الحكم بالاجزاء عند مدعيه لو تخلف الطريق مقصورا على الأحكام فقط لا ما يعمها و الموضوعات، و به صرح الفاضل في" تهذيب الأحكام" و" نهاية الأحكام" حيث فرع مسألة الاجزاء و عدمه على مسألة التصويب و التخطئة و الحال أن العامة و الخاصة على حصر النزاع في تلك المسألة في الأحكام دون الموضوعات، و خطأ الشهيد من بعده على تفريعه على النزاع في التصويب و التخطئة خطأ المجتهد في القبلة و إلزامه بالقضاء و عدمه بأن ذلك في الموضوعات المتفق على التخطئة فيها و لا ينافي ذلك الحكم بصحة صلاة من لم يصل إلى حد الاستدبار على القول به لأنه مبني على تعميم موضوع القبلة لما بين المشرق و المغرب لا لاجزاء الأمر الظاهري الشرعي، و الدغدغة بأن الأعلمية ليست من الموضوعات لا يلتفت إليها بعد الحكم بثبوتها بالبينة المنحصر موردها بالموضوعات و ليس حالها إلا حال ثبوت الموت بالبينة مع قيام الاتفاق على ترتب آثار الحياة لو انكشف الخلاف من رد ماله و زوجته إليه و آثار انكشاف الخطأ في المقام هو القضاء و الإعادة، اللهم إلا أن يقال بأن ما نحن فيه من الموضوعات المتفرعة عليها الأحكام الكلية مثل الحائر الحسيني، و مثل موضوع علم الرجال في باب التعديل و تمييز المشترك فإن حاله حال الأحكام في الإجزاء و عدمه و له وجه قوي و الأوفق في النظر عدم الإجزاء إذا أحرز شرط الأعلمية بطريق شرعي كالبينة و نحوها و مثلها سائر شروط الإفتاء فلو قلده على أنه حي باستصحاب أو بينة فبان موته انتقض عمله بأسره، و أما كونه اختياريا فلدخول فاقد الأعلمية إذا جهل المكلف وجودها في الإطلاقات لأن الخارج منها الذي قضى به الدليل الخارجي هو مانعيتها من الرجوع إلى فاقدها مع العلم بها أو مع إمكان الوصول إلى الأعلم لا مطلقا فيسقط اعتبارها فيما عداهما فتخالف باقي الشروط فإن فاقدها لا تشمله الأدلة أصلا و مع تعذرها على العامي يرجع إلى القواعد المقررة من الأخذ بمورد الإجماع أو الشهرة، و أما عدم وجوب الفحص الذي رجحه شيخنا خلافا لعمنا (طاب ثراهما) فالذي أراه موافقة العم في ذلك، لأن العمل قبل الفحص حال وجود العلم الإجمالي بالمعارض لا دليل عليه فإن قول المجتهد و إن ثبت حجيته الشانئية في حق المقلد لكنه لا يزيد على الخبر المعتبر في حق المجتهد فيجب الفحص عن معارضه أولا، ثمّ إجراء الأصل فإن العمل بالأصول مشروط به و ليس هو من الموضوع الصرف المشتبه كي تجري فيه الأصول، و لا يشترط الفحص فيه بل ما آل الشبهة فيه إلى الشبهة في الحكم الكلي فإن مرجع الشك في دليل الحكم إلى الشك في أصله و لا يتفاوت الحال بين كون اعتباره من باب الطريقية أو الموضوعية فلا محيص عن الفحص، إما لجهة إحراز المقتضي أو لاحتمال وجود المانع إذ لا تتم الحجة بدونهما، و أما لزوم الفحص مع العلم الإجمالي في غير محل الابتلاء، فربما قيل بلزومه أيضا بخيال أن مدركه استقرار طريقة العقلاء على الامتناع من العمل بالدليل قبل التفتيش مع احتمال الاختلاف أو كان الاختلاف معلوما لكنه خارجا عن محل الابتلاء و دفعه أن مجرد العلم الإجمالي في المخالفة في جميع المسائل من حيث هو لا ينفع بعد خروج أكثر المسائل عن محل الابتلاء إذ لا تجب ملاحظة ما هو خارج.

و الإنصاف أن الفرق بين المقامين بعد وجود العلم الإجمالي لا ينفع فإن ارتفاعه مطلقا شرط في العمل بالظواهر فالأحرى سقوط الفحص عن المسائل التي لم يبتل بها المكلف

ص: 58

مطلقا إذا حصل الشك في اختلاف الفاضل و المفضول، و أما ما كان منها محلا للابتلاء فإن لم تبلغ حد الشبهة المحصورة كأن حصر العامي الاختلاف في مسائل عشر، أو شك في المبتلى به في أنه منها لا عبرة قطعا بهذا العلم الإجمالي إذ وجوده كعدمه بخلاف ما لو حصر العشر في مسائل الطهارة و شك في كفاية المرة في التطهير فإنه يلزمه الفحص فإن العلم الإجمالي كالتفصيلي حينئذ في الأحكام و الآثار فيلزمه الفحص عن فتوى الأعلم مهما أمكن و لو بالأمارات سواء علم بمخالفة المفضول له أم لا. فإن تعذر عليه ذلك أخذ برأي المفضول إن علمه ما لم يظن الخلاف فإن ظنه و قلنا باعتبار الظن في حقه لزمه ترك العمل بقول المفضول فيما ابتلي به و الرجوع لغيره من الطرق كالاحتياط و شبهه، و إن حكمنا بعدم اعتباره أخذ بقول المفضول من جهة حجتي الشأنية التي لا يعارضها اشتراط حجية قوله بعدم المعارض أو حجية الظن بوجود المعارض مع ضميمة جريان أصالة العدم بعد الفحص بل الحق سقوط ما تخيله صاحب الفصول من إن الظن بالفتوى من جملة الظنون المعتبرة التي يرجع لها المقلد كيف و ظنه ساقط عن درجة الاعتبار و لا يجوز للمقلد قطعا الاعتماد على ظنه في فتوى من يقلده عند العجز عن تحصيله لفتواه بغير الظن بل لا بد من رجوعه حينئذ إلى الشهرة و غيرها من الإمارات فإن فتوى المجتهد مؤداها الظن بحكم الله الظاهري و ما سواها من الإمارات تكشف عن الحكم الواقعي مثل الشهرة و شبهها، فالعمل بما يحصل به الظن بواقعي الحكم مقدم على ما يحصل معه الظن بظاهرية غايته تقديمه مع العلم تسهيلا و أما قيام الظن مقامه فلا و منه يظهر أن فتوى المفضول كالأفضل إذا لم يكن أحدهما قطعيا بل كانا مظنونين معا لم يجز له تقليد أحدهما و قول العدلين أو الواحد أو الشهرة من طرق القطع المفيدة له نوعا و أما شخصا فلا تتناهى.

بقي الكلام في الشك في أفضلية أحد المفتين على الآخر مع الخلاف في الفتوى و هي آخر الصور و ينتهي القول فيها في مقامات.

المقام الأول: في وجوب الفحص و عدمه.

المقام الثاني: فيما يثبت به الأعلمية بعد الفحص.

المقام الثالث: في أنه هل يتخير المقلد بينهما في التقليد بعد العجز عن تشخيص الأعلم أم يرجع إلى غير التقليد من الطرق؟.

المقام الرابع: أنه على فرض التخيير فهل هو بدوي أو استمراري؟.

فنقول: ظاهر الجماعة هو وجوب الفحص من باب المقدمة لإحراز العلم بالأعلمية إذ ليس الذي يجب تقليده هو الأعلم المعلوم بل هو الأعلم الواقعي المستلزم لكون العلم مقدمة وجودية له فيجب تحصيلها على حد سائر الواجبات المطلقة أو لأن تعدد المجتهد يورث تعدد الطريق و لا يجوز العمل بواحد من هذين الطريقين أو الأكثر إلا بعد المرجح أو لأن التخيير في مثل المقام من الأصول العملية و إن لم يكن كذلك في تعارض الأخبار و لا يجوز العمل بالأصل قبل الفحص عن المعارض فهو من باب اشتباه الواجب بالحرام أو لأن حجية كل واحد منها قبل الفحص مشكوكة و بعده معينة فلا تجري فيها أصالة عدم الحجية أو لأن التخيير حكم عقلي نشأ من فقد المرجح و العقل لا يحكم به مع احتمال أن يكون لأحد الفردين أو الأفراد مرجح فيجب الفحص لنفي المرجح أو لوجوده.

و الحاصل أن احتمال الأعلمية في أحدهما توجب دوران الشك بين التعيين، و التخيير في تكليف النفس الأمري و مقتضى الأصل هو التعيين، و احتمل سيدنا الشيرازي دخول

ص: 59

صورة الشك في العمومات القاضية بالتخيير فإن القدر الخارج منها صورة العلم بالأعلمية. و فيه ما عرفت في منع من تمسك بإطلاقها على عدم وجوب تقليد الأعلم، و احتمل بعض مشايخنا إجراء أصالة عدم الأعلمية. و فيه أيضا أنها لا تكون بنفسها موضوعا للحكم الشرعي بعد كون المستفاد من الأدلة ثبوت التخيير للعنوان الوجودي و هو معلومية التساوي لا للأعم منه و من الأمر العدمي، و لو فرضنا إثبات التساوي به فيحتاج ثبوت التخيير إلى دليل آخر غير مجرد التساوي الثابت بأصالة عدم الأعلمية على فرض الثبوت فإنه ليس من أحكامه العقلية و لا يترتب على المستصحب إلا الأحكام الشرعية. نعم لو ثبت أن التخيير هنا كهو في الأخبار مستفاد من الأدلة الشرعية كان له وجه و على أي حال فمن المحقق الثابت أن الأصول التعبدية الشرعية لا تثبت أكثر من الآثار المجعولة للشارع فلا يمكن إثبات التخيير بأصالة عدم الأعلمية إلا بواسطة أمر عادي و هو لزوم التساوي لها فيعود إلى الأصل المثبت اللهم إلا أن يدعي أن موضوع التخيير الأمر العدمي و هو عدم التفاضل لا الوجودي و هو التساوي و لعله مرضي يقضي به ظاهر المقبولة حيث ذكر السائل بعد بيان الإمام" عليه السلام" للمرجحات: (أنهما عدلان مرضيان لا يفضل أحدهما على صاحبه) فكأنه فهم أن الترجيح من أحكام التفاضل و إن عدمه بنفسه لا يوجب الترجيح و التعيين، فأصالة عدم الأعلمية تكفي في إثباته لكونها تنفي موجب التعيين و لا يلزم إحراز عنوان التساوي مثل: (أكرم العلماء و لا تكرم الفساق) فإحراز عدم الفسق يكفي في لحوق حكم العام، و لا يلزم إحراز العدالة فإن مجرد أخذ عنوان في المخصص لا يقتضي أخذ ضده في المخصص بل يكفي في نفي حكمه عدم كون المشكوك من أفراده إلا أن قيام ظن عدم التساوي يكفي في لزوم الفحص كما في غير المقام من الشبهات الموضوعية التي لا يجري الأصل فيها إلا بعد التفتيش مثل مستصحب الليل و عساه لغلبة المخالفة. و منه ما نحن فيه فالأحرى الحكم بلزوم الفحص مع العلم بالمخالفة سواء علم المقلد إجمالا بالأعلمية أم لا و عدم لزومه إذا لم يعلم الاختلاف بالفتوى و الأعلمية، و لا ريب في الحكم بالتخيير بعد الفحص أو قبله حيث لا نوجبه لانحصار طريق العامي به على قول مشهور، و الأحرى عندنا هو التخيير بين العمل بقول المجتهدين مع مساواتهم و بين الأخذ بغيره من الطرق المقطوع بإيصالها إلى الواقع و في وجوب تقديم ما يقطع المكلف بإيصاله إلى الواقع على الأخذ بقول المجتهد المظنون إيصاله إشكال. نعم ينبغي القطع بعدم جواز تقديم ما يظن بإيصاله إلى الواقع على قول المجتهد و الله العالم و أما كون التخيير استمراري أو ابتدائي فيتوقف الحكم به على بيان صور تبعيض التقليد و هي ثلاثة:

الصورة الأولى: تبعيضه في المسائل المختلفة التي لا ربط لأحدها بالأخرى و لا ريب فيه و لا إشكال في جوازه.

الصورة الثانية: أن يقلد في الحادثة الشخصية شخصا معينا فإنه لا يجوز له الرجوع إلى غيره فيها و عليه المعظم و ظاهرهم ذلك حتى لو فضل الثاني إذ لم يثبت أن أفضلية الأخر من النواقض لكي يتفرع عليه الجواز بالمعنى الأعم و هو مشكل.

الصورة الثالثة: أن يرجع إلى الثاني في الحوادث المستقبلة من جنس تلك المسألة مثل ما لو قلد من يرى صحة الوضوء بماء الورد و عمل به برهة أو في صلاة و بعد ذلك هل يجوز له تقليد من يرى الحرمة أم لا؟ ذهب إلى الجواز الفاضل في" النهاية" و ثاني المحققين و الشهيدين في" الجعفرية" و" المقاصد العلية" و جزم بالعدم الأكثر" كالتهذيب" و" الذكرى" و" المنية" و غيرها. بل لم نجد القول به من متأخري المتأخرين و هو الأنسب

ص: 60

بالفقاهة، و يدل عليه أصالة عدم حجية قول الثاني في حق المقلد بعد أن كان مشكوك الجواز فإن الشك في حجية شي ء علة تامة لعدمها و ما ذهب إليه القمي من البراءة سبق منعه مضافا إلى أن استصحاب الحكم المختار مقدم على استصحاب التخيير و مثله استصحاب الصحة أو الفساد، و قال سيد المفاتيح بأصالة صحة تقليد الأول إذ الرجوع يقتضي فساده و يقضي به أيضا أصالة الشغل لدوران الأمر بين البقاء الموجب للبراءة و بين العدول أو التخيير المحتمل به عدمها و شغل الذمة يمنع من المصير إلى ما لا يعلم منه براءة الذمة و للزوم المخالفة القطعية في الحكم الواقعي التي لا يرتفع قبحها في الوقائع المتدرجة و إن كان العلم إجماليا، و لا يقدح مخالفة العلم الإجمالي في بعض الموارد لقصره على الموضوعات دون الأحكام و إليه ينظر اتفاقهم على عدم جواز خرق الإجماع المركب لأن في إحداث القول الثالث مخالفة قطعية، و زاد بعضهم في الاستدلال عليه بإجماع المختصر و العضدي و الأحكام و المنية و بلزوم الهرج و المرج و بحصول الامتثال عقيبه لأن الامتثال حصل بتقليد الأول؛ و بان التقليد شرع للجاهل و المقلد بتقليد الأول صار عالما إلى غير ذلك من الأدلة التي سطروها و نوقش في جميعها. أما الأول فبان عموم أدلة التقليد أو استصحاب التخيير قبل الرجوع إلى الأول أو استصحاب حجية قول الآخر مما نرده لكن ذلك موقوف على أن يكون الرجوع إلى المجتهد في كل واقعة مماثلة أو مغايرة تقليد ابتدائي و إلا فما كانت أدلة التقليد لتقتضي ذلك بعد دفعها للتحير الابتدائي و هذا تحير آخر يحتاج رفعه إلى دليل آخر و أما الاستصحاب بتقاديره فلا مسرح له هنا لعدم إحراز موضوعه، و هو مقرون بالتحير المرتفع هنا لا أقل من الشك في موضوعه و أما الثاني فيتقدم استصحاب التخيير عليه الذي يلزمه إلغاء هذا الاستصحاب لأنه حاكم عليه إذ لا مانع من استصحاب التخيير المشكوك به في الزمن الثاني بعد العمل بواحد من أفراد التخيير فهو من باب المزيل و المزال و من هنا حكموا بتقديم الاستصحابات الموضوعية على الحكمية و استصحابات الأصول على استصحابات الفروع من جهة عدم وجود الشك في الحكم و في المسألة الفرعية بعد زواله عن الموضوع و منه ما لو شك في الطهارة الصغرى بعد مجي ء البول لأجل الشك في نسخ ناقضيته و عدمه فباستصحاب عدم نسخ الناقضية لا يبقى شك في عدم بقاء الوضوء و ليس منه حكم الأصحاب بتقديم قول المشتري لو اختلف البائع معه في الخيار بعد العقد لزوال سلطنة البائع بالعقد فكيف تستصحب و في الباقي بما مر عليك من الأدلة و العمدة في الدليل على المطلوب هو الأول و إن جوازه كذلك مستلزم للتفكيك بين الوقائع و ليس التزام المقلد بالحكم إلا كالتزام المجتهد بما يؤدي إليه ظنه فلا يجوز حينئذ أن يرجع إلى الأخر إلا على التصويب المعلوم بطلانه فعلم من ذلك كله أنه ابتدائي لا استمراري، ثمّ أنه لا فرق في عدم جواز العدول في مماثل الواقعة بين كون التقليد هو نفس الأخذ أو الأخذ و العمل، قال شيخنا في جواب سؤاله لا يجوز للمقلد العدول بنفس الأخذ قبل العمل، و إن قلنا أن التقليد هو العمل و وجهه هو طريان الشك بمجرد أخذ الحكم في جواز تقليد الآخر لأن المتيقن من تخييره هو ما كان قبل الأخذ، و أما بعده بكون التخيير بالنسبة إلى الثاني مشكوك فلا يجوز الاتكال على قوله لأصالة عدم حجية المشكوك فإن الشك في الحجية علة تامة لعدمها إذ الشك في شرطية الطرق معتبرة كالشك في الشرط المعلوم في الأحكام في لزوم الاحتياط بالإتيان به و مرجعه إلى دوران الأمر بين التعيين و التخيير في الطريق و المقدم التعيين، كذا قرر و الأنسب بمذاق الفقاهة هو إناطة عدم جواز العدول بالتقليد و لا إجمال في معناه فإن العلماء فيه على قولين فمن يرى أنه العمل لم يعبأ بالأخذ فيجوز العدول به دون من يرى أن الأخذ، و يحتمل جواز

ص: 61

العدول و لو قيل أنه الأخذ به لا بالعمل للإطلاقات القاضية بالتخيير الشاملة لصورتي التقليد خرج العمل للوفاق على عدم العدول به و بقي الأخذ بلا مخرج و لعله الظاهر من الفاضل حيث قيد عدم الجواز بالعمل فقط فتأمل و على فرضه فالعمل يتحقق بما يرتفع به الحكم الشرعي و لو وضعيا أفعالا و تروكا بل يكفي مجرد الالتزام في باب التروك و كذلك الحكم الوضعي سواء كان من إنشاء الخلق كالبيع و الصلح و الطلاق و العتق أو من إنشاء الخالق المعبر عنه بالتسبيب الشرعي كموجبات الوضوء و الغسل و التذكية المجعولة سببا للطهارة و ليس العمل في الأول سواء إنشاء الصيغة من العاقد فيترتب عليه الأمر بالوفاء و تشمله الآية و يحصل الملزم العملي و إن لم يترتب على العقد إثارة من نقل المبيع و أخذ الثمن، و في الثاني يمكن أن يكون المحقق للتقليد هو نفس إيجاد السبب فإذا أجنب أو بال يلزمه إيجاد المسبب على النحو المأخوذ حكمه و لكن الأولى أن التقليد لا يلحق إلا بهما لأن المناط في العمل معروض الحكم الشرعي و لا يعرض إلا بعد فعل المسبب على ما يراه جماعة من عدم الجعل للأحكام الوضعية، و أما على المختار من الجعل يحصل الملزم العملي بنفس إيجاد السبب لأنه يصدق عليه أنه فعل رتب الشارع عليه حكما و هو السببية فلو أخذ المكلف ممن قلده أن الجنابة سبب للغسل كان مجرد إيقاعها عمل بقوله، و يظهر مما ذكرنا جواز العدول في الأعمال التي وقعت باطلة عن جهل أو نسيان أو سهوا أو غيرها مما ظن المقلد المطابقة فيها، و كذا له العدول لو عمل بلا تقليد بناء على أنه العمل و إن صادف العمل رأي المجتهد و له وجه أن لم يدخل بالتقليد. المصطلح. و الميزان في معرفة المتماثل من المسائل دون غيرها العنوانات الواردة في الكتاب و السنة فكل واقعتان اندرجتا في شي ء من موضوعات الأحكام الشرعية يحكم بالمماثلة فيهما بحيث يقطع من خارج عدم الفصل بينهما كما لو حكم المجتهد بنجاسة ماء العنب بعد العلم بأنه ليس لخصوصه حكم في الشريعة بل لأنه مسكر فيشمل حينئذ كل ما أسكر، فلو علم أنه ليس كل مسكر نجس مثلا بل ما كان منه خمر و ليس كل كافر كذلك فيخرج الناصبي مثلا جاز له الأخذ من غيره في المختلف فيه من حيث أن لبعض الأفراد عنوانا غير كلية و خروجها عنه إخراجا حكميا فالموضوعي بطريق أولى، و به يفرق بين نجاسة الكافر أو المسكر و بين حلية البيع فإن العنوان فيها هو الكلي و لا كذلك البيع لتعدد العنوان فيه فإن لبيع الصرف عنوان غير بيع السلم فلا يكفي التقليد في أحدها بالنسبة إلى الباقي و حينئذ فوحدة الدليل لا تكون مناطا للمماثلة و إلا فلزوم الوفاء لجميع العقود و لا يمكن سراية التقليد في البيع إلى غيره من العقود حتى لبعض أفراده مما له عنوان بالخصوص، و الظاهر أن لوازم الواجب حكمها حكم الواجب فلو قصر في الأربع بحكم مجتهد أفطر و لا يجوز له التبعض في المسافة فيقصر في أربعة، و يفطر بثمان. نعم المماثلة التي لا تعلم إلا من قبل المفتي لا من حيث الإفتاء بل من حيث أنه من أهل الخبرة يجب على المقلد الاتباع و إن شك بالمماثلة هذا كله في الأحكام و أما الموضوعات المستنبطة التي شرع التقليد فيها غير الصرفة أو هي إذا كانت منشأ لأحكام كلية شرعية مثل الحائر الحسيني و موضوع الغناء و الكافر و الركعتان في باب شكوك الصلاة، و الركعة، و ما شاكلها مما اختلف فيه و في حكمه و الظاهر عدم جواز التقليد في تشخيص الحائر لشخص و في حكمه لآخر من تحتم القصر أو التخيير، و كذا في موضوع الغناء لواحد و في حكمه لآخر مع الاختلاف، و كذا في موضوع الكافر و في حكمه و وجهه أن الحكم ترتب على ما أعتقده المفتي من الموضوع لا على الموضوع الواقعي ليجوز

ص: 62

للمقلد إحرازه و لو من غير مجتهده لو قطع فيه فإن الحكم مع موضوعه كالقيد و المقيد و الله العالم.

ص: 63

مراد الشارع بدونها و ذلك كاعتبارها فيمن يتولى المصالح عند فقد الحاكم على الأظهر إذا حصل المطلوب من غير العدل و خالف في ذلك جماعة حتى لو كان المتولي مأمونا و المولى لا حظ فيه الغبطة و المصلحة و لكنه خلاف ما يظهر من النصوص مثل صحيحة علي بن رباب و فيها:"

لا بأس بذلك إذا باع عليهم القيم بأمرهم الناظر فيما يصلحهم ... إلى آخره

" لكن الاحتياط لا يترك و على كل حال يلزم غير المباشر لمال القصير و الغائب إحراز صحة البيع لو اشتراه ممن تصرف فيه إما بمعلومية اشتماله على المصلحة و إما بإحراز عدالة المتصرف التي تمنعه عن المحاباة، و الظاهر أنه لا واسطة بين الفاسق و العادل و لو قيل بها لحق الفاسق غير العادل مطلقا فيما اعتبرت العدالة فيه على جهة الموضوعية و الله العالم.

بسم الله الرحمن الرحيم

و به نستعين

و صلى الله تعالى على محمد و آله

ص: 64

و الحاصل أن مفاد القضية الشرطية أن يكون الوجوب نفسيا عينيا و إلا تنتفي السببية التي اشتملت عليها إلا إذا قامت قرينة على الخلاف كما في المثالين و حينئذ فلو دار الأمر بين الوجوب النفسي أو الغيري في القضية الشرطية يحمل على النفسي لا محالة، كما أنه لو دار الأمر بين الوجوب الغيري أو الاستحباب، يقدم الغيري لأنه أقرب المجازات بالنسبة إلى مطلق الوجوب الشامل لهما و لا يضر كون الاستحباب مطلوبا لنفسه فإن هذه الرجحانية لا توجب تقديمه في مقام الدوران لأقربية الوجوب الغيري من حيث المنع من الترك فيه إلى لفظ الوجوب من الاستحباب، و يحمل لفظ الوجوب أيضا على العيني لو دار الأمر بينه و بين الكفائي و التخييري، و كذا القول في الأوامر الإرشادية لأن فيها نوع إلزام. و مما ذكرنا يظهر أنه لو شك بين أن يكون النكاح متعة أو دواما يحمل على الدوام لإطلاق العقد المنصرف لذلك. لكن يشكل الحال في ترتب آثار العقد الدائم عليه لأصالة عدم ترتبها. و قد يفرق بين مقام الترافع و غيره فلو شك في غير مقام الترافع بين كون النكاح منقطعا أو دائما يحكم بالدوام و يترتب عليه الآثار إما لكونه مشتركا بينهما و إما للانصراف القائم مقام الوضع. و أما في مقام الترافع فالأصل عدم الدوام من جهة النفقة و الإرث و القسم. فتخلص ثبوت الحكم بالوجوب النفسي في مقام الدوران للدليل الاجتهادي، و منه أصالة الإطلاق المحكوم بأنها من الأصول اللفظية أو مما هي بحكمها لا من الأصول التعبدية الشرعية ليقال أنها من الأصول المثبتة، و أما لو كان القاضي بالوجوب دليلا لبّيّا و شك بكونه نفسيا أم غيريا فصور الدوران ثلاثة تنشأ من تحقق أحدهما و احتمال الأخر و عدمه، و على التقادير فالشك إما أن يكون قبل دخول الوقت أو بعده، و الأول لا ريب في جريان أصالة البراءة فيه و يعود الشك في الثاني إلى الشك في الشرطية و الجزئية ضرورة أن وجوب الغير من أجزاء الواجب أو شروطه و كل على مذهبه فإن قيل بأصالة الشغل فيه لزم الجزم بكون الوجوب غيريا لأصالة البراءة من الوجوب النفسي الحاكمة أصالة الشغل عليها، و إن قيل بالبراءة انتفيا معا و لزم الإتيان بذلك الواجب المشكوك لثبوت التكليف به في الجملة و يلزم المكلف عند تركه واجب نفسي إذ هو إن كان غيريا و تركه ترك فقد فوت ما توقف عليه، و إن كان نفسيا فقد تركه فيلزمه أن يؤدي ذلك الفعل بنية القربة المطلقة المشتركة بين النفسية و الغيرية. و أما الآثار المرتبة على أحدهما فهي منفية بالأصل هذا إذا كان الشك بينهما متواطئا فلو كان الواجب نفسيا و شك في غيريته فأصالة الشغل تحكم بالغيرية و أصالة البراءة تنفيها إن حكمنا بجريانها في الشرائط و الأجزاء فيسلم الوجوب النفسي عن المعارض بعد جريان البراءة في الغيري، و أما لو كان غيريا و شك بنفسيته فلا ريب بجريان البراءة و نفي الوجوب النفسي بها و لا مجرى لأصالة الشغل بالنسبة إلى الشك في الوجوب النفسي و عدمه بالاتفاق فيحكم حينئذ بالوجوب الغيري نعم يبقى الإشكال في الصورة الأولى و هي الإتيان بالفعل المردد بين الوجوب الغيري و النفسي لجريان أصالة البراءة فيهما و وجوب إتيانه على المكلف لثبوت التكليف في الجملة، فهل يشترط صحة ذلك الغير به لاحتمال الغيرية فيه كما لو شك في الوضوء أنه واجب لنفسه أو لغيره كالصلاة مثلا فلو أراد المكلف فعلها يلزمه الإتيان بالوضوء المشكوك في مقدميته أم لا؟

الظاهر عدم اشتراط ذلك الغير به فلو أتى بالصلاة مثلا قبل الإتيان به لا يحكم بفسادها و إن كان الإتيان به واجبا مثلما لو شك المكلف بعد فوات وقت ذي المقدمة بمطلوبية الواجب في جميع الأوقات الذي هو مقدمة للفائت وقته أو هو غيري مطلوب في وقت وجوب ذلك الغير فإن الحكم حينئذ بقاء التكليف و استصحاب الوجوب و إن مضى

ص: 65

وقت ذلك الغير أما لو اشتبه حكم واجبين لعدم معلومية أن أحدهما نفسي و الآخر غيري مع العلم الإجمالي باشتمالهما على النفسي و الغيري فالظاهر لزوم الجمع بينهما قبل دخول الوقت لاحتمال الغيرية في كل منهما و في الوقت لاحتمال النفسية، و بعد الوقت إن لم يأت بها فيه سواء جاء بأحدهما أو لم يأت به و الله العالم.

ص: 66

الربوبية؛ لذلك كان الإمام المنصوب يلزمه إظهار الدين بأي نوع اتفق له و يمكن منه ما لم يمنع مانع و أن يكون حاله بالنسبة إلى الأكل و الشرب و اليقظة و النوم و ورود العوائق، و الحذر من العدو، و الجهاد بالجند و غير ذلك كما عليه البشر. نعم هو أكمل أفراد النوع الإنساني الذي لا يمكن أن يكون أكمل منه في هذا النوع و لما عرض لإمامنا الموجود الخوف من العدو المتغلب اختفى عنه، و في اختفائه و بقائه و انتظار ظهوره حكم لا تتناهى و فوائد للعباد لا تحصى و ليس هذا موضع بيانها، و حيث اختفى عن الأبصار لا القلوب لزم أن ينصب من ترجع له العباد و تأخذ معالم دينها منه كما يلزمه وقت ظهوره أن يستنيب في البلدان من يعرف الناس أحكامه إذ ليس من أحكام النبي (ص) و وصيه أن يطوف الدنيا و يصل إلى جميع المخلوقين بل يلزمه التبليغ على نحو خاص يوافق ما عليه الناس من إرسال الرسل إلى الأطراف و دعوة الناس إليه و إلى التصديق به و الاستنابة و التوكيل فيما يقبل ذلك، و كتابة الكتب و بيان ما يريد فيها و إرشادهم إلى شخص معين و الالتزام بقوله و إرشادهم إلى غير معين متصف بأوصاف معلومة فكل من حصلت فيه تلك الأوصاف جاز الرجوع إليه و أخذ معالم الدين منه، و لقد تحقق بالبرهان القطعي أن المنصوب من قبل الحجة" عليه السلام" هم العلماء الحاملون لحديثهم العاملون بما أمر" عليه السلام" فهم الحجة على الخلق ممن لا تصل أيديهم إلى الإمام، و لما كانت رواة أحاديث أهل البيت مختلفة أشد الاختلاف في فهم الأخبار، فمنهم يحفظها نقوشا، و منهم من يعرف بعض معانيها، و منهم من يصرف معانيها إلى غير المراد منها و المعوج السليقة، و منهم من لا يعرف اللغة و لا يفهم الإعراب- و هي من أعلى الكلام بعد الكتاب- فيلزم الاجتهاد في معرفة ما أراد الله من كلامه و ما أراد الإمام من هذا النص لكي يؤخذ به، و هذا يتوقف على عدة علوم يلزم أن يعرف محل الحاجة منها، فإذا أحاط من وفقه الله تعالى بما يتوقف عليه فهم ما تضمنته النصوص من الأحكام حسب الإمكان؛ بأن عرف أهل الخبرة منه ذلك وجب الرجوع إليه و الأخذ بقوله لأنه المنصوب فمتى أحرز تلك الصفات التي قرن الإمام الرجوع إليه بها وجب العمل على قوله و صار هو المشار إليه و لا تجوز مخالفته و لا الرد عليه فهو بدل له حكم المبدل، فمقتضى اللطف في التكليف و عدم بقاء الناس في ظنك الجهل جعل هذا البدل حجة تعدد أو اتحد و يلزم التفحص مهما أمكن عن الأعرف و إن نقصت معلوماته عن غيره لأن المدار على معرفة لسانهم و الإحاطة باصطلاحاتهم، و التدبر في تورياتهم و كناهم و مجازاتهم و عموماتهم و إطلاقاتهم و تطبيق الفروع على ما أصلوه و يرشد إلى ذلك (رب حامل فقه إلى من هو أفقه منه) فإذا تحققت الاستنابة و التوكيل و البدلية عن صاحب الدار و الأمر كان موت من قوله حجة و حياته كموت مبدله، و حياته لا يجوز لمن وجب عليه الاعتماد على قوله و الأخذ برأيه أن يعدل عنه إلى غيره في حياته و بعد موته إلا إذا قطع بخطئه و إلا لجرى ذلك فيمن استنابه و لا تقول به الفرقة المحقة، بناء عليه أن الأخذ بقوله ليس من حيث طريقيته إلى الواقع بل هو أمر تعبدي جاء به النص من جهة تنصيبه من المنصوب الذي له التنصيب. نعم إذا فقد أحد أوصاف التنصيب تحقق عزله عن المنصب و ليس الحياة من جملة الأوصاف التي يفقدها ليخرج عن الأهلية فيعزل و تبطل جميع ما أمر باتباعه فيه؛ فإن المرام من الخلق كلي الإطاعة إما بأداء الحكم الواقعي أو بسلوك الطريق المنصوب إليه و متى لم ينكشف عدم إيصاله للمطلوب تحصل الإطاعة و يسقط الأمر بالمطلوب و التعبد به و يكون كمن

ص: 67

أدرك الحكم، و على العلات أن دليلنا على المطلب ثبوت استخلاف الإمام للحاكم الشرعي في مجاري الأمور و مصادرها، و في التصرف أخذا و إنفاقا فيما يرجع إلى الإمام و في أداء الأحكام إلى العباد حسب اجتهاده فهو نائبه و خليفته فيما هو وظيفته مطلقا و من أحكامه حينئذ عدم تبدل ذلك بموته فيلحق المجتهد المستخلف من قبله هذا الحكم، و يحتاج النقض إلى دليل. نعم لو ثبت عن الإمام أن قيام المجتهد بتأدية الأحكام منوط بحياته تم المدعى، أو أن الاستنابة و الاستخلاف لا إطلاق في أدلتهما و لا عموم فكل واقعة ينوب الحاكم فيها محتاجة إلى دليل خاص لكان لنقض الآثار بالموت وجه بل الدليل قضى أن حياته كحياته و موته كموته و غيبته و نومه، بالنسبة إلى ما كان أمره رجعا إليه كغيبته و نومه و لو لا الإجماع المحقق على عدم جواز تقليد الميت ابتداء و الأخذ بقوله لكان الصواب أن نقول به.

و بالجملة من المسقطات للأمر الواقع فتوى المجتهد في حق غيره و إن أخطأ الواقع كسقوط التكليف بعمل الغير أو بارتفاع الموضوع أو بالتقية أو بغير ذلك فإن انكشف الواقع لغي هذا المسقط و لا قضاء له و لا إعادة في الوقت و خارجه و عمل على الحكم الواقعي في المستقبل و إن لم ينكشف فهو باق على إسقاطه و الامتثال حاصل به و إما أن يكون الإسقاط مقرون بالحياة فلا نسلم ذلك و إنه يدور مدارها، و إلا لجرى في جميع تصرفاته من حكوماته و تصرفه في الأموال و الأبدان و العقود الذي أوقعها العامي على رأيه.

أ ترى أن احتمال التقية في أغلب الأخبار موجود؟ فينبغي أن تسقط عن درجة الاعتبار و نفس مخالفة الحي له لا تنفي حجية قوله و لا سقوط أثره بقول الحي و إلا لجرى في حق الحيين و للزم القول باستمرار التخيير في أخذ الحكم من المجتهدين المتساويين حيث لا يمكن الجمع.- و كيف كان؟- فنحن في غنى عن التمسك لوجوب البقاء على التقليد بعد موت المقلد بالآيات و الأخبار و الاستصحاب، و غير ذلك، مما للمناقشة فيه مجال و مسرح بل المعتمد في ذلك عموم المنزلة المنصوص عليها و إن الأخذ منه كالأخذ من المستخلف له، و إن إطاعته كإطاعته.

و خلاصته أن الأحكام الواقعية التي جاء بها جبرائيل مراده من العباد على كل حال و مطلوبة و لكن الله من لطفه و ترحمه اجتزأ بغيرها عنها لو تعذر أو تعسر تحصيلها بشرط حصول الإطاعة العرفية فاجتزى بغيرها في مقام التقية و إن علم المتقي الخلاف و اجتزأ بالعمل بالمنسوخ مع عدم ظهور نسخه بالعام و المطلق قبل ظهور التخصيص و التقييد و كذا نعم لم يجتزئ في بعض الموارد بالأداء على طبق الطريق و ذلك مقصود و على مورده، و من جملة ما اجتزئ به الأخذ بما أدى إليه رأي المجتهد المنصوب من قبل من نصبه علما فجعل موته كارتفاع التقية أو كمعلومية تخلف الطريق المجعول و تبني الخلاف لا دليل عليه. و عليك بالتأمل في هذه المسألة لأنها من مزال الأقدام و الله الهادي.

يقول الجاني على نفسه القادم إلى رمسه العباس نجل الحسن آل جعفر النجفي كاشف الغطاء، سألني من أرشدني إلى نيل المعارف و الثواب أن أرسم بعض الفوائد في المعاملات فاستعنت بالله تعالى و بالأئمة و استأذنت من الحجة" عليه السلام" فرسمت هذه" الفوائد"، و أرجو أن يكون هذا العمل خالصا لوجهه الكريم.

ص: 68

بسم الله الرحمن الرحيم

و به نستعين

و صلى الله على خير خلقه أجمعين محمد و آله الطاهرين المرضيين و لعنة الله على أعدائهم أجمعين إلى يوم الدين.

ص: 69

(أشتري من العامل الشي ء و أعلم أنه يظلم) قال اشتر منه و الموثق كذا فلا جرم أنه مع عدم الظلم في نفس المبيع أو زيادته عرفا يجوز الشراء من الظالم فيجمع بين الصحيح و الموثق و بين الموثق السابق بإرادة الظلم الزائد فيه و عدمه فيهما، و صحيح إسماعيل بن الفضل و موثقه الظاهران في جواز الشراء مع علم المشتري بأن ما يشتريه يدرك قبل أن يدرك ممن يؤجر الأرض و كأن جواز تقبل ما عليه الضريبة و الخراج أمر مفروغ منه عند السائل و مثله الصحيح عنه: (

لا بأس بأن يتقبل الرجل الأرض و أهلها من السلطان

)، و عن مزارعة أهل الخراج بالربع و النصف و الثلث، قال:"

نعم، لا بأس

" مستشهدا بتقبل النبي (ص) خيبرا و إعطائها لليهود فإنه كالصريح في مساواة الجائر للعادل في الحكم، و صحيح ابن الفضل أيضا فيمن استأجر من السلطان أرض الخراج و أجرها بطبق معين و شرط له النصف أو غيره قال" عليه السلام":"

نعم إذا عمل لهم شيئا يعينهم بذلك فله ذلك

"، و خبر العيص قال قلت لأبي عبد الله" عليه السلام": (الأرض أتقبلها من السلطان ثمّ أؤاجرها أكرتي؟ على أن يكون لي من ما أخرجه الله منها النصف أو أقل أو أكثر بعد حق السلطان) قال:"

لا بأس به، كذلك أعامل أكرتي

"، و خبر زرارة في خبر شراء الأرز من هبيرة، و أخبار حل جوائز السلطان الشاملة بإطلاقها لما كان من الخراج و أخبار احتساب ما يأخذه المصدق من الزكاة، و بعض أخبار أحياء الموات و هذه النصوص و إن أمكن المناقشة فيها دلالة و سندا غير أنها لا تخلو من إشعار بالحكم فضلا عن معلوميته منها مضافا إلى الإجماع المحكي في" التنقيح" و" جامع المقاصد" و" المسالك"، و نفى الخلاف في" المفاتيح" و في" الرياض" استفاض نقل الإجماع عليه، و في الجواهر لعل المسألة من الضروريات و الوالدين في الكشف و أنوار الفقاهة أرسلا ذلك إرسال المسلمات.

و الحاصل كأن حلية ما يؤخذ من الجائر المتغلب من الخراج و جواز أن تتقبل الأرض منه بحصة أو نقد أو عوض أو غيرها مما لا شبهة فيه، فلا ينبغي التصدي لرد من يشكك في ذلك لوهنه و انقراضه إنما الإشكال في أن التصرف في الأرض المذكورة بعد ضرب الجائر عليها الطبق هل يحتاج من تقبلها بضريبتها منه إلى إذن غير الجائر الذي أخذها منه أو لا؟ و على فرض الاحتياج، هل لذلك فرد منصوب من طرف الأئمة (ع) أم لا؟ و في أن الحصة المسماة التي هي أجرة الأرض مطلقا لمن تدفع في زمن الغيبة و من المستحق لها؟ فهل هو الجائر الذي أخذت منه أم غيره؟ و من ذلك الغير المستحق الذي تدفع له؟ و هل يجوز الاستبداد به للمستأجر بأن يصرف ذلك في مواضعه مع التمكن أم لا؟ ذهبت الآراء في ذلك كل مذهب:

أقول لا ريب في أن المتصرف في الخراج و الأراضي و جزية الرءوس و الزكاة من الولاة و غيرهم غير ولاة الحق غاصب يجري عليه حكم الغصب من الحرمة و غيرها لكن لما قام القاطع الذي لا محيص عن قبوله بأن الشارع قد أمضى سلطنة الجائر المتغلب مطلقا فحينئذ أمر الخراج له و طريق التقبيل بيده لا يشاركه فيه مشارك و يتفرع على ذلك حرمة جحوده عليه، و حرمة منعه عنه أو عن بدله المعوض عنه في العقد معه، فكان المفهوم من ظواهر النصوص و عمل الأئمة (ع) و العلماء بعدهم و حفظ النظام و بيضة الإسلام بأن مرجع خراج الأرض هو السلطان الجائر المتغلب بجنوده و أتباعه ذا طبل و جمعة وعيد مؤمنا أو مخالفا مستحلا أو لا. فمن جمع هذه الأوصاف أمضى الشارع

ص: 70

سلطنته و حلية ما يؤخذ منه و دفع الضريبة إليه دون غيره و عدم توقف الحلية على إذن غيره مطلقا و عدم جواز الدفع لغيره من دون إذنه و إن حرم عليه التصرف و قبض الخراج غير أنه بعد أن أحرز السلطنة و دفع بالقوة القاهرة الحق عن أهله بسوء اختياره أمضى الشارع تصرفه و انقلب الحكم و صار ذلك إليه، و إن كان حراما عليه يحاسب به حسابا نكرا، و لأجل ظهور النصوص و كلمات الأصحاب في ذلك ترقى البعض فحكم بحلية ما يأخذه السلطان لأنه كالجعل على حماية بيضة الإسلام.

و بالجملة التدبر في النصوص و الفتوى و كلمات الأصحاب في أبواب متفرقة يشرف الفطن على الجزم بأن أمر الخراج و تقبيل الأرض الراجع أمرها إلى ولي الأمر هو السلطان الحافظ بجنوده الإسلام سواء في ذلك سلطان الحق و غيره المخالف و المؤالف و إن كان هو من مناصب الأول و حقا من حقوقه لكن بعد غصبه أمضى الشارع تصرف الغاصب المتغلب الحافظ للثغور، الحامي للإسلام عن الكفرة، الذي يخطب باسمه في الجمعة على المنابر، و في معاملة الأمير" عليه السلام" مع الخليفتين و الحسن" عليه السلام" مع معاوية و الأئمة (ع) مع الأمويين و العباسيين في القبض من الخراج و مداعاتهم بحقوقهم من بيت المال كما أن صحابة النبي (ص) و من بعدهم من الشيعة و المخالفين في زمن الأئمة (ع) إلى زماننا يتقبلون الأراضي من الحكام و يدفعون لهم المسمى مما كانوا وضعوه على الأرض و مثل الخراج الزكاة في بعض الأخبار و الفتاوى، لكن لعل بينهما فرق لمعلومية من يستحق الزكاة من أصناف الناس دون الخراج الذي أمره إلى الوالي و لا اعتراض لأحد عليه في القسمة و لا في تعيين المأخوذ و لا في كيفية التقبيل و لا بدع و لا غضاضة في إمضاء الشارع لتصرف الجائر في الأراضي و إرجاع أمر الخراج إليه بعد ما ثبت تولية أمير المؤمنين" عليه السلام" لمثل زياد و شريح و ابن عباس و غيرهم من عماله الذين أمضى صنيعهم و أذن لهم و استعملهم و فوض أمر الخراج إليهم لمصلحة حفظ الرعية و سياسة الملك فلا مانع عقلا و لا شرعا من إمضاء الشارع معاملة هذا المتغلب بسلطانه و إن عذبه عليه و على غيره و ليس هؤلاء إلا كولاية الأب و الجد على الصغير و ماله مع عدم إحراز أنهما يتصرفان بما يعود نفعه إلى الصغير أو بما يوافق الدين و الحكم الواقعي حتى مع عدم عدالتهما فإن الشارع نهى عن التصرف فيما يعود إلى المولى عليه بدون إذنهما و إن كان الحاكم و مثله ولاية الكتابي على ما له الولاية عليه و عدم جواز التصرف في ذلك إلا بإذنه، و هكذا و بعد التدبر في أحوال السلف الغابر يتضح لك ذلك أكمل الوضوح فلا وقع حينئذ لما يدعي من أن الشارع لم يمض من هذه المعاملة إلا حل ذلك للمنتقل إليه من الجائر لا لزوم الدفع له و ما أحسن ما عبر به الجد الكاشف غطاء الأحكام حيث قال: (و يقوى حرمة سرقة الحصة و خيانتها و الامتناع عن تسليم ثمنها بعد شرائها إلى الجائر و إن حرمت عليه و دخل تسليمها في الإعانة على الإثم في البداية أو الغاية لنص الأصحاب على ذلك و الإجماع عليه) انتهى.

و اقتفاه الوالد في" أنوار فقاهته" و أخواه و أحفادهما أفتوا به و لعلة الأوفق بمذاق الفقاهة إذ لا ريب في عدم جواز التصرف بمثل هذه الأراضي بلا أجرة إذ هي ملك للمسلمين فلا بد لها من منفعة تصرف في مصالحهم و اشتغال ذمة المتصرف بمثل هذه المنفعة لا شبهة فيه، و براءة ذمته موقوفة على حصول الرخصة من ولاة الأمر في دفع تلك الأجرة إلى فرد خاص فيدور الأمر بين دفعها للجائر الذي تقبل المستأجر الأرض منه المتغلب عليها

ص: 71

عدوانا و بين دفعها إلى نائب العادل العام. و دفعها إلى الأول لا ريب في أنه مبرأ للذمة ممضي عند الولي العادل، و قد صرح غير واحد من الأصحاب، و منهم المحقق الكركي في" قاطعة اللجاج" بحل ما يأخذه الجائر من الخراج و المقاسمة لأنه قد وردت به النصوص و أجمع عليه الأصحاب بل و المسلمون قاطبة فتسليمه إليه سائغا شرعا. و أما دفعه إلى النائب العام بعد غيبته" عليه السلام" فبراءة ذمة الدافع إليه مشكوكة لان ولاية الفقيه ليست كولاية الإمام" عليه السلام" بحيث أن جميع ما للإمام العادل التصرف فيه فالمجتهد مثله و ليس بينهما فرق، فإن أدلة ولاية الفقيه لا توجب ذلك، و على فرض أنها نص بالمماثلة من كل وجه فلا يبعد القول بخروج المفروض بالنصوص و الإجماع و السيرة القطعية عن تلك العمومات التي تقتضي النيابة من كل وجه. ثمّ إذا كان المناط في وجوب الدفع إليه إيصال الحق إلى أهله و دفعه لمستحقه فهو موقوف على حصول العلم بمعرفة ذلك المدفوع له في كيفية القسمة و تحصيص الحصص و التوفير لبعض المصارف دون بعض، و ذاك مما لا يحصل العلم به للدافع غالبا من جهة عدم ممارسة المجتهد لهاتيك المصارف و عدم معرفته بالعساكر، و حفظه الثغور، و عدم تمييزه للرئيس من المرءوس، بخلاف الجائر الذي تبرأ الذمة بمجرد الدفع إليه سواء أحرز فيه الإيصال إلى المستحق أم لا. و لم يقم عندنا برهان قاطع في أن مراد الشارع هو إيصال مال الخراج إلى مستحقيه و صرفه في مصارفه فيلزم من استولى عليه أن يوصله إلى أهله على أي نحو حصل له سواء في ذلك الفقيه و غيره و لا دخل للمدفوع له في الحكم و لا حظ له إلا الطريقية فلو أمكن المستولي ذلك تعين في حقه و لا يباح له دفعه لا للجائر و لا لغيره، و إن تعذر عليه ذلك تحرى اقرب الطرق الموصلة إلى الواقع سواء في ذلك الجائر و غيره، بل يجزيه و إن دفعه إلى الكافر الذي يقطع بأنه يوصله إلى أهله و يصرفه في مصارفه فإن ذلك لم يقل به أحد، بل الثابت إن ذلك من خصائص الإمام و لا تبرأ الذمة إلا بدفعه إليه و إن أمكن المستولي صرفه في مواضعه و الإمام" عليه السلام" رخص في دفعه للجائر المتغلب الذي يصدق عليه اسم السلطان.

و أما دفعه لغيره من حيث النيابة العامة فلم يقم عليه دليل لا أقل من الشك في براءة الذمة معه. قال الكركي في رسالته: (فإن قلت هل يجوز أن يتولى من له النيابة حال الغيبة ذلك اعني الفقيه الجامع للشرائط قلنا: لا تعرف للأصحاب في ذلك تصريح) انتهى. فلو كان ذلك ثابت لنبهوا عليه و أعلنوا به فإنه مما تعم به البلوى وتراهم يسطرون ما هو دونه. و إذا تدبرت ما ذكرناه تعرف سقوط مقالة شيخنا في" مكاسبه" في الرد على الجد (رحمه الله) في قوله: (و إن أريد منعها من خصوص الجائر فلا دليل على حرمته، لأن اشتغال ذمة مستعمل الأرض بالأجرة لا يوجب دفعها إلى الجائر بل يمكن القول بأنه لا يجوز مع التمكن لأنه غير مستحق فيسلم إلى العادل أو نائبه الخاص أو العام و مع العذر يتولى صرفه في المصالح حسبة) انتهى. قلت أما اشتغال ذمة من بيده الأرض و يقبض حاصلها بالحصة المعينة أو بالخراج المضروب عليها من الإمام أو من الجائر فلا ريب فيه، و أما كون تلك الحصة و المال لقاطبة المسلمين فأيضا لا شبهة فيه، و أما براءة ذمة الدافع إلى الجائر في الجملة فكذلك لا كلام فيه كشراء ما بيده من ذلك و اتهابه و المعاوضة عليه و ترتب أحكام حلية ذلك المال و ملكيته للمشتري و جواز نقله بأي أنواع النقل له سواء أخذه الظالم بالقهر أو تعذر على الدافع الدفع للإمام و نائبه أو صرفه في مواضعه، و هذا من

ص: 72

المتفق عليه ظاهرا إنما التشكيك في أن هذه الضريبة زمن الغيبة، هل يجب أدائها إلى الحاكم الشرعي؟ أو إن تعذر أداؤها إلى الإمام" عليه السلام" يكفي في لزوم دفعها للجائر و تعينه و إن أمكن الدافع الدفع للحاكم أو الصرف بنفسه للحصة في مواضعها لأن دفعها إلى الفقيه الجامع للشرائط لم تثبت الرخصة فيه من إمام الأصل بخصوصه من نص و لا وقع الإفتاء به ممن فتواهم بمنزلة النصوص و مثله استبداد من بيده من الأفراد و صرفه في مواقعه فلم يبق إلا لزوم دفعه إلى الجائر لجهة النصوص و الفتاوى الظاهرة فيه الحاكمة على عمومات ولاية الفقيه لكثرة الخارج منها ففي صحيحة الحذاء"

أما الإبل و الغنم إلا مثل الحنطة و الشعير لا بأس به

،" و قوله" عليه السلام":"

إذا كان قد أخذها و عزلها فلا بأس

، و قال فيها:"

إذا كان ما قبضه بكيل و وزن فلا بأس

"، و قريب منها حسنة الحضرمي، و رواية الهاشمي و غيرها. و التصرف فيها يأباه ظاهرها و سياقها، كالتصرف في حمل عبارات العلماء على غير ذلك، و مثله جار في كل نص و عبارة، فينفتق علينا فتقا لا يلتئم و ليس ذلك إلا لمحض استبعاد إمضاء الشارع لولاية الجائر الفاسق و هو كذلك حيث لا مصلحة تقتضيه و ما ذكره شيخنا في مكاسبه من إن في بعض الأخبار ظهور في جواز الامتناع مثل صحيحة زرارة في الأرز ففيه:

أولا: إمكان أن يكون الأرز من مال الناصبي أو بعض بني أمية كما في يقال فتكون الرواية واردة مورد حكم آخر.

و ثانيا: أن محل كلامنا ما كان في زمن الغيبة إذ لا شك بأنه مع وجود إمام الأصل" عليه السلام" يلزم الرجوع إليه في مثل هذا الأمر مهما أمكن، و لا أظن أن لأحد مناقشة في ذلك إذ هو الولي المطلق و منه يظهر الجواب عن أمر الإمام" عليه السلام" علي بن يقطين بقوله" عليه السلام":"

إن كنت فاعلا فاتق أموال الشيعة

"، فإنه" عليه السلام" أمر بدفع خراج الشيعي إليه لطفا و مرحمة فيقتصر على مورده إذ مطلق من بيده الأرض الخراجية من الشيعة لا قائل بأنه يستحق خراجها دون بقية المسلمين أو دون ما هو أهم من دفعه لمن بيده تلك القطعة من الشيعة مع احتمال جريان احتمال المحقق الكركي بأن ذلك من وجوه الظلم المحرمة و لو كان من مفروض المسألة فلا نزاع لنا فيه بعد أمر الإمام" عليه السلام" به. و أما أخبار الزكاة مثل ما في صحيحة العيص:"

ما أخذ منكم بنو أمية فاحتسبوا به و لا تعطوهم شيئا ما استطعتم

"، و صحيحة الشحام في من يأخذ الصدقة من المصدقين و إجزائها عنهم قال:"

لا، إنها الصدقة لأهلها

"، و إيماء صحيحة سليمان إلى المنع و إن جاز ما أخذ منهم فإنها معارضة لصحيحة يعقوب بن شعيب عن العشور (أ يحتسب من زكاته) قال" عليه السلام" قال:"

نعم إن شاء الله

" إن شاء و الحلبي و فيها:"

لا آمرك أن تعيد

"، و مرسلة النهاية عن الرجل يأخذ منه هؤلاء زكاة ماله أو خمس غنيمته و معدنه أ يحسب ذلك من زكاته و خمسه قال: (

نعم

)، و بعد التكافؤ يرجع إلى ما عليه مشهور الأصحاب من نقدة الأخبار، فلعلنا نقول بعدم بجواز ذلك في الزكاة من جهة معلومية المصرف و إمكان ذلك لأغلب من يؤخذ منهم، و ليس سبيله سبيل مال الخراج أو ندعي أيضا جريان حكم الخراج فيه إلا في تعيين دفعه للجائر فيورث ذلك إمضاء تصرف الجائر في الجملة بما يعود أمره إلى الإمام و يحكم بعدم فراغ الذمة بالدفع لغيره في الخراج لأدلته من الأخبار و الإجماع و السيرة على أنه لا إشكال بأن

ص: 73

الجائر غاصب فبمقتضى الأصل الأولى أن ما يأخذه باسم المقاسمة و الخراج و الزكاة باق على ملك المأخوذ منه، إذ هو غير مستحق لأخذه فتراضيه مع من عليه الحقوق المذكورة في تعيين شي ء من ماله بدلها فاسد قطعا، و مع القهر فساده أوضح لكن دلت النصوص و الاجماعات بجواز أن يقبض ذلك منه مجانا أو بعوض، و لا خلاف يعتد به في عدم الجواز فإذا فرضنا أن من بيده الأرض دفع للجائر خراجها في الصورة المسلم جوازها، و هي مع عدم التمكن من الإمام و نائبه، و عدم إمكان صرف المال في مواضعه حسبة لمن بيده أو مع قهر الجائر له ثمّ تعاقبت الأيدي على عين ذلك المال بمعاوضة و غيرها، و بعد التعاقب ارتفع المحذور فينبغي أنه يجب على من بيده عين ذلك المأخوذ أن يدفعه إلى الحاكم أو أن يصرفه في مواضعه لأن من له الولاية عليه قد أمكن فيلزم رده و يجري فيه حكم المال المغصوب، و لم يقل به أحد كما قالوه في تكرير الزكاة في الدفع لغير مستحقه، فإذا تحقق الإمضاء في هذه الصورة من الإمام" عليه السلام" فيكشف ذلك عن إمضائه مطلقا و لو مع التمكن من الحاكم الشرعي لأن تعاقب الأيدي ليس سببا في حلية هذا المال، و الفرق بين الابتداء و الاستمرار معدوم الدليل، و القائل مع أن هذا المال و إن كان مستحقا لأناس معلومين أو معينا في مواضع مخصوصة ظاهر الأدلة أنه لا يجوز الاستبداد به لمن هو في يده حتى مع تعذر الولي، و لا تجري فيه أدلة الحسبة بل ظاهرها أنه مشترط فيه الدفع للسلطان، و لا تبرأ الذمة بوضعه في مواضعه سواء أمكن الدفع إلى السلطان أم لا. أشبه شي ء بحق الإمام- روحي فداه- فإنه و إن علم فتوى المقلد في تعيين مصرفه لا يجوز للمقلد أن يصرفه في ذلك إلا بإذنه، و لو صرفه لا يحتسب له بل الإمضاء المتأخر عسى أن لا يفيد في براءة الذمة إلا إذا أدرج في الدين أو إذن الحاكم باحتسابه، فقول شيخنا بمكاسبه: (و مع العذر يتولى صرفه في المصالح حسبة كما ترى إذ لا شك بأن الحكم الواقعي ليس مجرد صرفه في مواضعه لكي تتساوى الطرق و يكون دفعه للإمام أو نائبه من باب الأولوية، و مع التعذر يسقط اعتباره كالزكاة في قول أو أن مراد الشارع صرفه في مواضعه كيف اتفق بل الظاهر أن حكم هذا المال أن يدفع إلى السلطان العادل فإن تعذر فللجائر المتغلب الصادق عليه اسم السلطنة، فالسلطنة مأخوذة في الحكم شطرا أو شرطا و لا يفرق الحال بين من يصدق عليه الاسم مطلقا من المخالفين أو الشيعة فلا وقع لما يتوهم أو توهم من كون ذلك على القول به مختص بالسلطان المخالف الذي يعتقد حلية ذلك لأن المناط في إمضاء هذه المعاملة و لزوم الدفع إلى السلطان أما الحرج، أو وصول الحق إلى مستحقيه أو بعضهم أو لجهة انتظام أمر المسلمين من حفظ الثغور، و حماية بيضة الإسلام، و قتل الباغي، و قطع شأفة السراق و غيرهم ممن يسعى في الأرض الفساد لقدرة الجائر المتغلب مطلقا على ذلك كله، و للأخذ المنهي و عليه الوزر فإذا كان المناط ذلك لا فرق بين الظلمة المتغلبين بغير حق من أن يكونوا مؤمنين أم لا. أخذا بإطلاق النص و الفتوى أو عمومهما من كفاية إذن الجائر في حل الخراج و إن تصرفه بالإعطاء و المعاوضة و الإسقاط و غير ذلك نافذا ففي صحيحة الحلبي:"

لا بأس بأن يتقبل الرجل الأرض و أهلها من السلطان

" و صحيحة ابن مسلم"

كل أرض دفعها إليك سلطان فعليك مما أخرجه الله تعالى منها الذي قاطعك عليه

" و غيرهما لكن شيخنا في مكاسبه تبعا لظاهر الشهيد و غيره حكم بعدم لزوم استئذان المتغلب من الشيعة بل حرمته و إن كان واسع المملكة بالأوصاف التي ذكرناها للسلطان مثل شاه إيران و الهند، و إن المرجع في ذلك الحاكم في زمن الغيبة أو الصرف لمن بيده حسبة و لم يذكر الحكم مع تعذرهما و وجود

ص: 74

السلطان من الشيعة و خلاصة ما ذكر بعد أن حكم باختصاص مورد الأخبار بالمخالف فيقتصر على مورده أن العموم إما للحرج أو لإطلاق بعض النصوص ورد الحرج بلزومه في الخراج و غيره مما يأخذه الجائر من وجوه الظلم، و ليس الخراج عندهم ممتازا و لا قائل بالجواز مطلقا و الاطلاقات بإمكان انصرافها إلى الغالب- و هو المخالف- و بورودها لبيان حكم آخر مثل إدخال الأرض فيها كما في صحيحة الحلبي، أو لجواز أخذ أكثر ما تقبل فيه كما في رواية المختار أو لغير ذلك من أنواع التقبيل و الاستئجار كما في غيرهما و أيد عدم الشمول بعناوين الأصحاب للمسألة بأن ما يأخذه الجائر باسم الخراج و المقاسمة أو لشبهة الخراج يلزم أن يكون مورده المخالف، لأنه هو الذي يأخذ بشبهة الخراج على معتقده أنه حقه كأخذه لغير ما يستحق عندنا و هو يرى استحقاقه، و لا ريب أن الخراج غير مستحق له لرجوعه إلى الإمام" عليه السلام" أو نائبه عند الشيعة بخلاف الموافق من السلاطين فإنه يدري بأن الحق ليس له في الأخذ، و عروض شبهة الاستحقاق لبعضهم لو فرض غير داخل في عناوين الأصحاب، لأن المراد من الشبهة من حيث المذهب التي أمضاها الشارع للشيعة لا هي في نظر الشخص الخاص لكون الشبهة صحيحة- إن كانت عن مستند شرعي-، و باطلة إن كانت عن غيره لا تنفذ في حق أحد، و عطف الزكاة عليها في كلامهم مؤيد آخر لأن الجائر الموافق لا يرى لنفسه ولاية جباية الصدقات إلى آخر ما سطر، و ختم المقال بقوله: (فينبغي في الأرض التي بيد الموافق في المعاملة على عينها و على ما يأخذ منها مراجعة الحاكم الشرعي) انتهى. و حكم أيضا بهذا الحكم في الجائر المخالف الذي يعتقد عدم استحقاقه لجباية الخراج و غيره، و فيه أن الأصل عدم ترتب فعل الغير على إذن غيره في كل فعل خرج عن الأصل ولاية النبي (ص) و الأئمة (ع) لأنهم أولى بالناس من أنفسهم، و أما غيرهم فهو على الأصل حتى يثبت حينئذ من الشارع ولايته و لزوم استئذانه في خصوص الموارد أو مطلقا و ليس المجتهد في خروجه عن الأصل إلا كالأب، و الجد، و الوصي، و القيم على الصغير، و المالك على ما تحت يده، و أما أن للفقيه جميع ما للإمام من السلطنة فغير مسلم و لا تنهض الأدلة به كما حقق في محله، و في مكاسب شيخنا بعد ذكر أدلة ولاية الفقيه (لكن الإنصاف بعد ملاحظة سياقها أو صدرها أو ذيلها يقتضي الجزم بأنها في مقام بيان وظيفتهم من حيث الأحكام الشرعية، لا كونهم كالنبي (ص) و الأئمة (ع) فلو طلب الفقيه الزكاة و الخمس من المكلف فلا دليل على وجوب الدفع إليه شرعا) انتهى. و استحسن إشكال المحقق في جواز أخذ الفقيه أجرة الأرض من الأنفال من المخالفين (كما يكون ذلك للإمام" عليه السلام" إذا ظهر للشك في عموم النيابة قال، و هو بمحله) انتهى. و حينئذ حيث ليس للفقيه عين و لا أثر في خصوص و الخراج و الأنفال بالنصوص و لا في كلمات الأصحاب، و إنما قرن ذلك بالسلطنة و الرئاسة العامة فالحكم يدور مدارها وجودا و عدما فمن تحقق فيه الوصف لزم الرجوع إليه و استئذانه سواء في ذلك المجتهد و غيره مطلقا و لا يظهر من الأخبار غير ذلك.

نعم ذلك المرجع إذا كان مخالفا أو كافرا يعاقب على ذلك كعقابه على سائر الفروع و التصرفات و الحكمة في ذلك حفظ النظام، و إمكان وصول الحق إلى بعض أهله حتى يظهر صاحبه- (عجل الله فرجه)- فيجري الأمور على مجراها، و ليس ذلك بأعظم من جواز المعاملة على ثمن الكلب و الخنزير عند مستحلهما و عدم جواز التصرف بمال

ص: 75

الصغير مع وجود الأب و الجد المخالف بل الكافر الذمي و ليس العموم للحرج ليرد بما ذكر و لا بنفس المطلقات ليرد بانصرافها بل لأن المفهوم من النصوص و العبائر التي تنزل منزلتها، و بعض القرائن الداخلة و الخارجة أن مرجع أمر الأراضي الخراجية إلى من تحققت فيه السلطنة و صدق عليه هذا الاسم و إن كان ظالما غاصبا لها، و منع الإمام" عليه السلام" الدفع لبني أمية لا يظهر منه إطلاق الحكم حتى في زمن الغيبة فإنه مع وجوده ليس لغيره ولاية أبدا، و لذلك تراه يأمر و ينهى حسب ما تقتضيه المصلحة الواقعية. نعم مع الحكم بعموم نيابة الفقيه لا محيص لنا عن التزام ذلك، و تفسير شيخنا عبارة" المنتهى" في قوله:" ما يأخذ الجائر لشبه المقاسمة و الخراج بالشبهة لا بالشبه" بمعنى المثال كما ترى فإنه يجري مجرى مقالة غيره من التعبير بالاسم يعني بأخذ الجائر ما يسميه هو خراج و مقاسمة أو بما يماثل الخراج أو يشابهه لا شبهة استحقاقه و بين الشبه بالمعنى الذي فسره شيخنا (رحمه الله) و الشبه بمعنى المماثلة فرق و سياق العبارة تقتضي الثاني، بل هو المتعين لمصادقته لعنوان غيره ممن عبر باسم المقاسمة فإن الجائر لا يؤخذ لحقيقة المقاسمة و الخراج المأمور بها شرعا بل بما يسميه بذلك أو بما يشابهه و يشاكله فتم إلى هنا جواز تصرف غير الحاكم الشرعي و عدم جواز الركون في ذلك لغير السلطان المتغلب، و عدم التفرقة بين السلاطين، و عدم التوقف على إذن الحاكم الشرعي و عدم جواز السرقة و الجحود على الجائر، و إمضاء هذه المعاملة في الأراضي الخراجية تبعا للمشهور، و الاحتياط ساحل لبحر الهلكة فلا مانع من الرجوع للحاكم الشرعي احتياطا من حيث شبهة الخلاف، و نصبه من الإمام" عليه السلام" في كل أمر يتوقف على الرئيس في الجملة، و ربما استدل على المقام بعموم قوله" عليه السلام":"

السلطان ولي من لا ولي له

" و فيه تأمل، و منه يظهر حل المأخوذ من الجائر مطلقا للأخذ مطلقا من الخراج و التقبيل، و إن خالف بعض الشروط المعتبرة في صرف ارتفاع الأرض، كما أنه ليس للخراج في لسان الشارع قدر معين بل الممضي هو ما تراضى فيه المؤجر و المستأجر و للسلطان أجرة المثل مع مستعمل الأرض قبل تعيين المسمى، و للمستعمل أن يمتنع مما زاد عليها لو أراده الجائر، لأنه ضرر منفي، و لصريح مرسلة حماد بن عيسى و في ذيلها و لا" يضر بهم" و التحقيق أن مستعمل الأرض المزبورة مع عدم الإذن أو مع النهي يكون حكمها حكم الأرض المغصوبة من مالكها و مع الإذن في الاستعمال عموما أو خصوصا للسلطان أجرة المثل لا ما زاد عليه، و مع الجحد و الخيانة يبقى المسمى أو ما نقص عنه بذمة المستعمل حتى لو كان من مصارف الخراج لشرطية الإذن كما سبق فلا بد أن يدفعه لسلطان الوقت سواء في ذلك من تقبل منه أو غيره، و تبرأ الذمة بالإبراء منه أو من وكيله إنما الإشكال في جواز أخذ غير المستحق من السلطان بهبة أو جائزة أو إقطاع أو عفو عن الخراج عمن بيده، و ظاهر جماعة جوازه بإذن الجائر مطلقا، و آخرون حكموا بالجواز مع اعتقاد الجائر استحقاق الأخذ، و حكم غير واحد بعدم الجواز مطلقا حتى مع الإذن و يكون الآخذ غاصبا سواء كان المال مما أخذ باسم المقاسمة و الخراج، أو باسم الزكاة، و مناط المسألة أن السلطان المتصرف بالأرض الخراجية هل يكون سبيله سبيل المالك في الأحكام أو سبيل المؤتمن الذي يوصل الحق إلى أهله؟ فإن كان الأول تنفذ جميع تصرفاته، و يحل الخراج المأخوذ منه مطلقا، و إن كان الثاني لا يحل منه إلا بعد (عليهم السلام) الآخذ أنه من مصارفه، يرجح الأول إطلاق الأصحاب بالجواز من دون استفصال، و يومئ إليه إطلاق ما دل على حل جوائز السلطان

ص: 76

و عماله مع كونها غالبا من عين بيت المال أو من الضياع و غيرها من أملاك السلطان التي يعلم أن ثمنها من بيت المال، و يرجح الثاني عدم الدليل على حله لأن الملكية للمأخوذ فرع الاستحقاق، و هو لا يثبت بمجرد دفع الجائر له بعد معلومية المصرف و لزوم الدفع إليه و عدم التصرف بغير إذنه لا يوجب حلية ما يدفعه لغير المستحق، لأن يده يد أمانة لا ملكية حتى لو قطع باستحقاق الأخذ جهلا مركبا و حكم هذا المال حكم المال المأخوذ من المجتهد المعلوم أنه من الوجوه التي لها مصرف خاص ليس الأخذ من مصارفها، و أخبار الجوائز وردت في مخصوصين فلعل لهم حق في بيت المال و لم يرد خبر مطلق في حل هباته و إقطاعه مطلقا و نفس حلية الشراء منه و التقبيل لا يورث جواز هبته له و براءة ذمته إذا أبرأه من ارتفاع الأرض من دون استحقاق لذلك، و ربما استند إلى عدم الجواز بقوله" عليه السلام" في خبر الحضرمي:"

أما علم أن لك نصيبا من بيت المال

". و فيه أن مفاده حلية الأخذ ممن له في بيت المال نصيب لا حرمة من ليس له نصيب إلا بمفهوم ضعيف، و كذا قول الفاضل و غيره (بأن الخراج مال الله أخذه غير مستحقه إذ ذلك لا ينافي إمضاء الشارع لبذل الجائر إياه كيف شاء) بناء عليه يمضي تصرف الجائر و ينفذ على الإطلاق بالقبض و الأخذ و المعاملة و لا ينفذ من حيث البذل و التفريق لكن مع ذلك كله هو مشكل لظاهر كلمات الأصحاب بحيث نسب الجواز إلى مشهورهم فعساهم فهموا من النصوص أن الشارع- لطفا و مرحمة- أمضى تصرف السلطان مطلقا تسهيلا للأمر فإنه بعد أن كان معاقبا على تصرفه مطلقا حتى ما كان منه لحق مثل صرف الخراج في مواضعه و جعله حلالا للأخذ، فلا يفرق الحال بينه و بين غيره- فلنا المهنى و عليه الوزر- و يكون يده العادية باعثة لحلية المأخوذ إذ بعد الإعراض عن أنه غاصب لحق الغير و ظالم له و إن التقبيل منه معاونة على الإثم، و إن الأدلة اقتضت خروج هذا الفرد من الغصب عن حكمه و من المعاونة عن حكمها، و لا قرنه الشارع بالتقية كما توهم فيدور الحكم مدار وجودها بل أنفذ تصرف السلطان و قرن الحكم بصدق الاسم فإن كان بيد من ولاه أمر الرعية أو بيد نائبه الخاص أو العام لا ريب بنفوذ تصرفاته مطلقا و حلية المأخوذ منه مطلقا و إن غصب منه حقه فإما أن يكون الغاصب له سلطان أو لا.

و الأول أيضا أنفذ تصرفاته تسهيلا لأمر الرعية و حكم بحلية ما أخذ منه مما كان أمره و صرفه بيد العادل، و الثاني حكمه حكم الغاصب فكان ما كان للسلطان العادل مما هي وظيفته راجع لما تسمى بالسلطان. هذا هو المفهوم من النصوص، و ظاهر كلمات الأصحاب، فلا يبعد الحكم بالجواز و إن كان الأخذ و الموهب من غير الخراج غير مستحق له، و ليس من مصرفه فيكون إثم الأخذ من غير حق مضافا لعقابه و حلالا للأخذ. نعم هذه الأحكام و الأخذ بالمتيقن من الصرف و التقبيل و حلية المال تلزم الحاكم الشرعي لما عرفت من أن ولايته ليست كولاية الإمام" عليه السلام" بقول مطلقا فيلزم أن يتحرى ما وردت به الآثار من بيان كيفية التصرف بعين الأرض و بارتفاعها، و يلزم الموهوب أو المعطى للأرض إقطاعا أو غيرهما أيضا أن يأخذ بقول من قلده لجميع ذلك فلا يلتفت حينئذ إلى ما أطنب به شيخنا في جواهره (بأن علة صحة معاملة الجائر و إمضائها هو التقية فيدور الحكم مدارها، و تكون كسائر الأحكام التي شرعت لها لمنافاته لما حققه أولا من إمضاء الشارع معاملة الجائر، و جواز تقبل الأرض منه بالحصة المضروبة مدعيا عليه الضرورة، و لو كان ذلك الجواز يدور مدار التقية لكانت كسائر ما تشرعه من الأحكام، و لما جاز شي ء من هذه المعاملة إلا مع الخوف الشخصي في تركها و انقلب الحكم، و فسدت المعاملة حين

ص: 77

ارتفاع الخوف و لو في أثنائها و لم يزعمه أحد، و ليس له في الأخبار عين و لا أثر لمنافاته أيضا لما اختاره في عموم السلطان للمخالف و الموافق مع أن الرجوع للحاكم في تسلط الموافق لا تقية فيه و لا حذر. نعم في الخوف منه على النفس أو العرض تجري على الخائف أحكام الخوف و ليس هو من التقية التي تشرع الحكم كما أن الظاهر في ابتداء المسألة أن التقية التي شرعت الحكم نوعية لا شخصية، و هنا حكم بشخصيتها قال و منشأها أن الأئمة لما علموا انتفاء تسلط السلطان العادل إلى زمن القائم" عليه السلام" و علموا أن للمسلمين حقوقا في الأراضي المفتوحة عنوة، و علموا أنه لا يتيسر لهم الوصول إلى حقوقهم في تلك المدة المتطاولة إلا بالتوصل و التوسل إلى السلاطين و الأمراء حكموا بجواز الأخذ منهم إذ في تحريم ذلك حرج و غضاضة عليهم و تفويت لحقوقهم بل قد عرفت أنه لا يمكن التعيش مع إطلاق التعرض له) انتهى. فكأنه جعل العلة هي الحرج المنفي لا التقية و هو الخوف الشخصي على أنه لو قرن الحلية بوجودها اختل النظام لإمكان ارتفاعها في الأثناء و عروضها بعد الارتفاع قد يتكرر الارتفاع و العروض فلا يبقى للزارع و لا للمتقبل و لا للمشتري وثوق بالحلية و الجواز على وجه الجزم به، و في" مفتاح الكرامة" (اختصاص جواز الدفع في الخراج و نحوه بالجائر ملاحظة للتقية إلزاما و إن الأصل عدم الإذن منهم في الدفع إلى غيره و لاقتصار النص في المقام و نظائره على بيان حكمه في يد الجائر) انتهى.- و هو متن-، و قال جدنا في شرحه (و مع عدم السلطان الجائر فالمرجع إلى الفقيه المأمون فيما يتعلق بأمور المسلمين) انتهى. و هو كذلك.

و الحاصل أنه لو كان كما ذكر من اقتصار الأصحاب على الحكم في يد الجائر لمعلومية حاله في يد الفقيه لما قال المحقق الكركي لا نعرف للأصحاب في ذلك تصريحا ثمّ حكم بجواز تناول الفقيه لمن يقول بنيابته عن الإمام" عليه السلام" في مطلق ما للإمام و لم يظهر منه أن هذا الجواز مع وجود الجائر و تغلبه أو مع فقده و دوران الأمر بين جواز تصرف كل من يصرف ارتفاعها في مصارفه و بين توقفه على إذن الحاكم الشرعي و إنه أحق بها من غيره و لم يظهر منه أن ذلك يجوز مع وجود السلطان الجائر بل ظاهره الترتب كعبارة الجد (قدس سره): فاستظهار الجواهر منها الموافقة لا يخلو عن إبهام و كيف كان؟ فالظاهر من الأخبار و الأصحاب هو الذي قلناه من أن للسلطان دخل في حل المقاسمة و الخراج و التقبيل بحق أو بباطل، و إن ذلك من لوازمها حيث تكون على حد ضرب السكة و تسعير المسكوك بما يزيد على أصل معدنه أو ينقص فإن الشارع أمضى المعاملة فيه مع أن حكمه الواقعي أن يكون بأمر الإمام" عليه السلام" لأنه من وظائفه، إذ هو من أجزاء السلطنة و قد أمضى الشارع المعاملة فيه حسب ما يسعره الجائر أو العادل، و لا يخلو في بعض فروضه عن الربا فيما لو عوض بمثل معدنه و زاد المعوض فإنه لا مانع من بيعه صرفا و إن كان بجنسه لأن للسكة السلطانية قسط من الثمن و قد أمضى الشارع ذلك إلى غير ذلك مما جعله الشارع من لوازم السلطنة غايته أنه معاقب على النقير و الفتيل، لكن بعد أن غصب و تسمى نفذ تصرفه بأمر الشارع و احتاج الرجوع إلى غيره إن أمكن إلى الإذن هذا مع اقتداره و نفوذ أمره، أما لو تغلب عليه غيره أو ضعف بهيجان الرعية بحيث لم ينفذ أمره سقط اعتبار إذنه، و في تعيين الرجوع إلى الحاكم الشرعي و إعطاء ارتفاع الأراضي له أو صرف الضريبة في مواضعها لمن بيده الأرض إن عرف ذلك و أمكنه، و مثله تعيين حق المسلمين منها بالثلث أو الربع أو غيرهما وجهان في عموم نيابة الحاكم فيما يحتاج فيه

ص: 78

إلى الرئيس فتبرأ الذمة بالدفع إليه، و من اعتبار ولايته في الموارد الخاصة المأذون فيها شرعا فيساوي غيره و لا يبعد براءة الذمة بالدفع له مع العلم بإيصال المدفوع إلى مستحقيه و صرفه في مصارفه فيكون كأحد الطرق الموصلة لما يريد الشارع وجوده في الخارج و هو الأقوى. نعم لو أحرز السلطنة وجب الرجوع إليه جزما فيما كان تحت يده و لا يعتبر العلم بإيصاله و عدمه، و أما المأخوذ باسم الزكاة فهو إما بعد عزل المالك لها أو قبله و هما إما بالاختيار بعد الطلب أو قبله أو بالقهر مع عدم إمكان التخلص، أما المأخوذ بالقهر مع العزل فحكمه حكم المتلوف من دون تفريط، و الظاهر براءة ذمة المزكى بذلك و أما المأخوذ اختيارا و لو بعد الطلب مع إمكان دفعه للحاكم أو لأهله فقيل و نسب إلى المعظم بأن حكمه حكم الخراج على الخلاف فيه و في تفصيله فلا يجب إعادته على أربابه و إن عرف بعينه و اشترط الشهيد في حليته المأخوذ منه أن يكون أخذه و صرفه حسب ما يقتضيه مذهبهم، و احتمل الجواز مطلقا و هو الأوفق بالأدلة و كذلك المأخوذ بالقهر قبل العزل و أحلوا تملكه ببيع أو شراء أو هبة أو غيرها من أنواع النقل و حكموا بأنها تكون زكاة بقبض الجائر و البراءة من أدائها أخرى كالخراج، قال المحقق الثاني (أن ظاهر الأخبار و العبارات جواز أخذها لكل أحد و إن كان غنيا إلى آخره) فينوي المالك عند الدفع إليه و يجتزأ به، و إن كان غير نائب عن المستحقين فيكون بحكم العازل لها المغصوبة منه أو كحصة الشريك المغصوبة مع نيابة شريكه في القسمة عنه، و خلاف ذلك ضرر منفي، و ترقى بعض فحكم بجواز احتساب ما يأخذه الجائر من الخراج بدل الزكاة لحديث رده الأكثر و حكموا بشذوذه- و إن صح-، و الأصل في المسألة الأخبار، و هي بين ما يدل على جواز الاحتساب مطلقا و بين ما يقضي بعدم الاجزاء مطلقا مثل قوله" عليه السلام":"

لا إنما هؤلاء قوم غصبوكم إنما الصدقة لأهلها

"، و بين ما يظهر منها الإجزاء مع الإكراه و مع عدمه، و استطاعة أن لا يعطوهم فلا مثل (لا تعطوا منها شيئا ما استطعتم و أمرك أن لا تعيد) و لا ريب أن الأصل عدم براءة ذمة الدافع لها لغير مستحقها مطلقا خرج عن الأصل صورة العزل و الإكراه، و أما غيرها من إكراه المالك مع عدم العزل أو دفعها بالاختيار للجائر فالظاهر أنه لا يجزيه ذلك و لا تبرأ ذمته. نعم إذا أخذ الجائر من الأنعام و غيرها باسم الزكاة قهرا من مجموع المال يلاحظ الباقي فإن بلغ النصاب لزم المالك دفع الزكاة لأربابها منه و إن نقص ارتفع الحكم بارتفاع موضوعه، و يكون حال المأخوذ كحال باقي المؤن، و أما لو دفع الزكاة اختيارا من دون خوف و إلجاء فلا يحتسب له قطعا و لا ينافيه قوله" عليه السلام":"

فإن المال لا ينبغي على هذا أن يزكيه مرتين

" و الظاهر الفرق بين الزكاة و الخراج و المقاسمة و إن اشتركا في كون كل منهما لأشخاص معلومين و في عدم استحقاق الأخذ لهما، و عدم جواز دفعهما إليه لكن المستأنس بالنصوص الممارس لها يفهم أن للسلطنة و الولاية دخل في خراج الأرض كما بينا بخلاف الزكاة التي يسوغ دفعها لمستحقيها مطلقا إلا إذا طلبها الإمام- و لو عصى المالك و دفعها لمستحقيها- فالظاهر الإجزاء و الإثم فليس حكمها حكم الخراج و لا حكم حق الإمام كما بين بمحله، فظهر إلى هنا أن براءة ذمة المالك لا تكون إلا مع العزل، و أخذ الجائر لها مع الإكراه لا بالاختيار، و في جواز شراء عين المأخوذ من الجائر، أو قبول هبته لمن لا يستحقها ممن يمكنه إيصالها لأهلها إشكال من أن ظاهر النص و الفتوى الجواز، و من الأصل و من أنه مال مغصوب و عينه باقية فيدفع إلى أهله. نعم من يجعلها كالخراج حكما و موضوعا يلزمه الحكم بجواز الشراء من الجائر و الاتهاب و غيرهما من النوافل و لتحقيق المقام محل آخر

ص: 79

و عليه يختص الحكم بالمخالف الجائر و لا يعم غيره من غير إشكال لأن الشارع لم يمض ذلك في غير من يخشى منه من المخالفين و إن قرن في كلمات الأصحاب بالمقاسمة و الخراج فهو من جهة اشتراكهما في بعض الأحكام لا مطلقا و مع ذلك يظهر من غير واحد من المحققين أن المأخوذ باسم الزكاة مبرأ لذمة الدافع و جاز أخذها من الجائر مطلقا و سقطت حقوق أربابها و لعله لظاهر الأخبار و عبائر الأخيار و له وجه غير أن اجزاء حكم المال المغصوب على العين الواجب دفعه لأهله لا يبعد و يلحق بالزكاة كلما يأخذ الجائر بعنوان الاستحقاق غير الخراج و المقاسمة من الأنفال و من المحيي للموات من الأراضي إذ لا حق على الزراع فيهما و لو اعتقد الآخذ أن له فيهما حق لو أنهما خراجية إذ هو من الجهل المركب و إليه يومئ قولهم: (أن تصرف الجائر في الأراضي الخراجية من قبيل تصرف الفضولي مع إجازة المالك و هذا هو الأوفق بالقواعد و الأصول) لكن عموم الأخبار و عبائر القدماء في حلية ما يؤخذ من الجائر مما يندرج بسلك الخراج و المقاسمة بل و الزكاة مما لا ينكر مضافا إلى السيرة القطعية فإن من يشتري من الجائر و يتهب أعم من العارف العالم من الفرقة المحقة و غيره، و لم يظهر لنا التوقف في ذلك مع عدم اجتماع شرائط المفتوحة عنوة في الخراج المأخوذ من الأراضي فليس ذلك إلا أنهم فهموا من النصوص إطلاق حل ما يأخذه الجائر لحكمة دفع. الحرج و المسألة مشكلة و العمل بساحل بحر الهلكة أولى، و على كل حال فكون الأراضي خراجية يجري في ارتفاعها الحكم المذكور موقوف على أن تكون مفتوحة عنوة بأمر الإمام و محياة حال الفتح أو مصالح عليها بأن تكون للمسلمين قاطبة دون غيرهما من الأنفال أو المحياة ابتداء و يثبت ذلك بما يثبت به النسب و الوقف و الملك المطلق من الشياع حتى المفيد للظن نوعا منه بل و غير ذلك من الأمارات الظنية بالظن الاطمئناني. و قد ذكر المؤرخون و اهل السير بعض الأراضي المفتوحة عنوة المملوكة لسائر المسلمين و كأنه في خصوص العراق متواتر بحيث يفيد الظن المتاخم للعلم في كونه من المفتوح عنوة، المملوك لسائر المسلمين المحيا حال الفتح كالمحدود عرضا و طولا بما بين منقطع جبال حلوان إلى طرف القادسية و من تخوم الموصل إلى ساحل البحر، و مساحة بستة و ثلاثين ألف ألف جريب. و يظهر من الفاضل و غيره العمل بذلك و أما غيره من الأراضي مما ذكروا فهو من مشتبه الموضوع أو الحكم فتجري فيه الأصول و لا ينفع يد الجائر في إحراز موضوعها بعد أن كانت يده عادية، و معلوم أن المشتبه موضوعا لا يحكم فيه بالإباحة إلا إذا لم يكن هناك أصل موضوعي يقضي بالحرمة، و لو اشتبهت الخراجية بغيرها من الأنفال و الموات فالأصل عدم كونها خراجية و عدم كونها من المفتوحة عنوة أو محياة حال الفتح الذي لا يعارضه أصالة عدم كونها غير خراجية لعدم ترتب حكم شرعي عليه و حينئذ يحرم دفع شي ء من انتفاعها إليه، و لا يلزم استئذانه في التصرف بها، و العلم الإجمالي بأن في جملة ما تحت يده من الأراضي ما كانت خراجية لا يفيد في حرمة التصرف و لا يقطع الأصل لأنه من قبيل الشبهة غير المحصورة، و الأولى الرجوع في التصرف بمطلق الأراضي غير ما تيقن أنها خراجية محياة حال الفتح إلى الفقيه الأفضل المتصدي للمصالح العامة، و يجوز من غير إشكال المعاملة على خراجها المعين قبل أن يقبضه صاحبه و الحوالة عليه و أدائه من غير نماءها إلا إذا عينه و أراده و خالف البعض في ذلك و هو موهون.

ص: 80

ص: 81

و صحيحة الحلي و رواية ابن شريح و غيرهما مما مر، و مقتضى هذه النصوص هو عدم جواز نقل رقبتها بشي ء من النواقل مطلقا و لو تبعا لآثار التصرف ففي رواية إسماعيل الهاشمي و سأله عن رجل اشترى أرضا من أرض الخراج فبنى بها و لم يبن غير أن أناما من أهل الذمة نزلوها له أن يأخذ منهم أجرة البيوت إذا أدوا جزية رءوسهم، قال:"

يشارطهم فما أخذ بعد الشرط فهو حلال

"، و في خبر أبي الربيع و غيره"

لا تشتر من أرض السواد شيئا فإنما هي في ء للمسلمين

" كما أن إطلاق كلمات بعض العلماء تفيد ذلك" كالمبسوط" قال:" لا يجوز التصرف فيها ببيع، و لا شراء و لا هبة و لا معاوضة، و لا يصح أن يبني دورا أو منازل و مساجد و سقايات و لا غير ذلك من أنواع التصرف الذي يتبع الملك، و متى فعل شيئا من ذلك كان التصرف باطلا و هو على حكم الأصل" انتهى. و ظاهر الأكثر جواز التصرف فيها زمن الغيبة تبعا للآثار و ظاهرهم أنها تملك كذلك تبعا و هو نوع من التملك، و حمل غير واحد مقالة الشيخ (رحمه الله) على زمن الحضور لا الغيبة، و لا ريب في أن زمن الحضور أمرها إليه" عليه السلام" هو الولي المطلق يفعل ما يشاء. و أما زمن الغيبة فلا يجوز التصرف بشي ء منها إلا ما أعطاه السلطان الذي حل قبول الخراج و المقاسمة منه على ما سبق و الظاهر المتجه هو رجوعها إلى من أحرز وصف السلطنة كما سبق، و جواز التصرف فيها مجانا أو بعوض، و جواز تناول من لم يكن من مصارفها و مستحقيها لارتفاعها بإذنه و عدم الجواز من غير إذنه و إمضائه، و لو قيل بجوازه مطلقا نظرا إلى عموم ما دل على تحليل مطلق الأرض للشيعة فله وجه، الأوفق عدمه.

تنبيه: إن لم نقل بالملكية تبعا للآثار من حيث أنه لا دليل عليه فلا ريب في ثبوت حق الاختصاص في الأرض المزبورة لمن تقبلها فلا يجوز مزاحمة من يتقبل الأرض من السلطان و لو نقل الآثار بنا قل إلى الغير كان للغير الولاية أيضا على نهج البائع، و يجوز وقف الآثار أيضا. نعم لو ذهب ما هو قابل للنقل من الآثار ذهب سلطان المعمر عليها و عادت للمسلمين قاطبة و تقبيلها بيد السلطان و إن كانت مسجدا أو غيره، و في لحوق الحكم لمثل المساجد الموجودة حال الحضور إذا انهدمت إشكال الأقرب عدمه لأن إمضاء الإمام لمسجديته يكفي في دوامه لترتب الصحة على أفعاله كما لو أقطع منها شيئا فإنه يكون خارجا عن حكمها من جهة سلطنته المطلقة إلا إذا علم منه بقرينة أن النقل لآثارها أو لإمضاء كذلك فمسجد الكوفة و السهلة و حرم الله تعالى بناء على أن مكة فتحت عنوة لا يلحقها الحكم، و هكذا ما ضاهاها و منه يعلم أن ما أقطعه الجائر في زماننا لأحد فلا يجوز مزاحمة الغير له إن كان من مصارفها جزما و إن لم يكن فكذلك في وجه قوي. و حاصلها له و كذا ما دفعه إلى الغير بحصة معينة و مثله المنقول بطريق الطابو، و الاحتياط يقتضي أن يكون المتصرف بمن يستحق ارتفاعها الذي يضربه السلطان عليها مما هي له قابلة فلو حابا هو أو وكيله يلزم المتصرف أن يدفع أجرة المثل و ما عدا ذلك فهو عليه حلال، لكن ظاهر الإطلاق أن السلطان مختار في ضرب الخراج، و للتأمل فيه مجال من جهة حرمة التصرف بمال الغير إلا ما تحققت الرخصة فيه فأخذ من لا يستحق من أجرة الأرض الخراجية في غاية الإشكال و لو بإذن الجائر أو الحاكم الشرعي لأنه خيانة لعدم دخول الأخذ في المصارف المعهودة من الشارع، و حكم ما انفصل منها مما اشتملت عليه مختلف فإن كان من غيرها كورق الأشجار المغروسة بها و الأخشاب و الحديد المثبت فيها و غيرها فهي لمالكها الأصلي، و إن كان من أجزائها كالأحجار و الخزف المأخوذ منها و ما اشتملت عليه من المعادن مثل الحجر الصلد المعمول للأرحية و القير و النفط و الفضة و الذهب

ص: 82

و الفيروزج و الأحجار التي في بحرها لو كان فيقتفي الآثار في الملكية لمن بيده إذا كان مما شأنه أن ينقل و هل يجب؟ فيه الخمس بعد دفع الضربية ممن بيده أو لا يجب الظاهر الوجوب و ربما يترجح لزوم إخراج الخمس من الجميع و الضريبة بعده و لكن العمومات من النصوص و الفتاوى ناطقة بأن المتقبل للأرض الخراجية بعد دفع خراجها فالباقي له، فينبغي التأمل في الأدلة و الحكم بما يدان الله به و حينئذ لا وقع لما يتوهم من أن الأمور المنقولة منها بعد الفتح بحكمها و هي للمسلمين قاطبة و إن صح ظهر ذلك من الفاضل و الشهيد و المحقق الثاني من جهة تقييدهم رهن الآثار التي فيها بما لم يكن من أجزائها و القاعدة تقتضيه لكن إطلاق الآثار و عمل الناس عليه يقضي بأن المنقول منها بعد انفصاله عنها من أملاك من بيده فللأجزاء حكمان حكم مع ثبوته و آخر في انفصاله، و الآثار أعم من المنفصل من أجزائها و احتمال أنه بحكم المباحات الأصلية لعموم من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به بعيدا جدا لاحتياجه إلى الدليل بخصوصه و لذلك لمتقبل الأرض أن يمنع الغير من نقل ما ينقل من أجزائها و إن سبق.

و الحاصل أن الأجزاء التي تنفصل منها مما تتمول و لا تضر برقبتها تحسب من نمائها التي هي حق للمستأجر كسائر الأراضي التي تستأجر من ملاكها فالأشجار الموجودة فيها قبل الإيجار و ليست مغروسة للغير متى استؤجرت فثمرها و الخشب الذي لا يضر انتزاعه من ذلك الشجر أو ما يضر بقاءه فيه مثل ما ينتزع من النخيل من سعف و غيره كل ذلك من النماء التي هي من حقوق المستأجر، نعم قلع ما يضر برقبتها فهو تابع للأرض و له حكمها كما ذهب إليه من تقدم و لا يمكن جعله من المباحات بعد كون أصله من الأملاك فليفهم.

ص: 83

ملكية العين و المنفعة و الانتفاع بنفس تفويض الجائر أو العادل عليها، فأما أن تبطل المزارعة من رأس، و إما أن تعود للمسلمين لو صحت على بعض الوجوه لكون المزارع كالوكيل أو كالفضولي، و لو استمر الولي على إباحته لها للمزارع إلى الحاصل ملك المزارع الحصة بالإباحة لا بالمزارعة.

ص: 84

التخلص بأنواع الحيل من ذلك، أو لا يمكنه. و الثاني فهو تقدر الضرورة بقدرها أو هي علة لرفع الحرمة و متى ارتفعت يحتاج العود إلى دليل؟ ثمّ الخوف و الحذر قد يتعلق بالشخص نفسه أو ماله أو عرضه أو بمن يعنيه أمره مثل العمودين و الأبناء أو بما يلحقه العار بسببه من الأقارب رجالا أو نساء أو بمن لا يعنيه أمره مثل حراسة بعض المؤمنين عن الوقوع في الهلكة و حفظهم عن إتلاف أموالهم أو رفع ضرر يصيبهم في أعراضهم، بمعنى أنه لا فرق بين من يتعلق الضرر به أو بغيره ممن يتدين بدينه أو بين الضررين فرق فيباح المحرم من الدخول في أعمال أهل الجور و المحرم من الكذب و ارتكاب الحرام من الأموال في مطلق الخوف و الضرر أو في بعضه لا مطلقا، ثمّ أن الارتكاب للخوف و الضرورة المبيحان إذا استلزم ذلك ضرر الغير طبعا أو ترتب على فعله بحسب العادة إضرار الغير فهل الإباحة مقصورة على ما يلزم فيه إضرار غيره أو أنه يباح و إن ترتب عليه ذلك، فلو طلب الجائر خمسة غير معينين لأمر فيه إضرارهم من جماعة مخصوصين فأمكن أحدهم التخلص منه برشوة أو بكذب أو بدخول في عمله، و يعلم بأن الخمسة لا تنقص و متى خلص هو أو أنجى ولده أو غيرهما يصيب الضرر آخر مثله فهل يباح له ذلك أم لا؟ و لو فرض أيضا تعيين الخمسة بأسمائهم. فهل يباح له شرعا أن يرفع عن نفسه الضرر، و يعلم أن المأمور يقيم مقامه آخر و يظهر للآمر أن هذا ذاك؟ إلى غير ذلك من الصور التي اختلفت في بعضها كلام الأصحاب للاختلاف في معاني الأخبار الواردة في خصوصيات المقامات و هي أنواع منها:

ما ورد في خصوص النهي عن الإعانة مطلقا ففي كتاب الشيخ ورام قال" عليه السلام": (

من مشى إلى ظالم ليعينه و هو يعلم أنه ظالم فقد خرج عن الإسلام

)، و قال: (

يجتمعون أعوان الظلمة حتى من برى لهم قلما أو لاق لهم دواة في تابوت من حديد ثمّ يرمى بهم في جهنم

)، الخبر مضافا إلى آيتي: [وَ لٰا تَرْكَنُوا] أو [لٰا تَعٰاوَنُوا] و قوله:" عليه السلام": (

ما اقترب عبد من سلطان إلا تباعد من الله

)، و قوله (ص): (

إياكم و أبواب السلطان و حواشها

) و في حسنة أبي بصير عن أعمالهم قال" عليه السلام": (

لا و لا مدة بقلم إن أحدكم لا يصيب من دنياهم شي ء إلا أصابوا من دينه مثله

)، و موثقة يونس: (

لا تعنهم على بناء مسجد

)، و قوله" عليه السلام" في رواية ابن أبي يعفور: (

ما أحب أني عقدت لهم عقدة أو و كيت لهم وكاء و إن لي ما بين لابتيها إلا و لا مدة بقلم إن أعوان الظلمة يوم القيامة سرادق من نار

)، و موثقة عمار عن الرجل يخرج بأعمال السلطان قال" عليه السلام": (

لا إلا أن لا يقدر على شي ء و لا يقدر على حيلة

)، و رواية عذاف: (

ما حالك إذا نودي بك في أعوان الظلمة

)، و رواية أبي حمزة: (

إياكم و صحبة الظالمين و معونتهم

)، و رواية طلحة: (

العامل بالظلم و المعين له و الراضي به شركاء

) و في تفسير العياشي، عن الرضا" عليه السلام" قال: (

العون لهم و السعي في حوائجهم عديل الكفر، و النظر إليهم على العمد من الكبائر

)، و رواية صفوان الجمال: (

قال يا صفوان أيقع كراءك عليهم، قلت: نعم جعلت فداك، قال: أ تحب بقاءهم حتى تخرج كراك، قلت: نعم، قال: من أحب بقاءهم فهو منهم و من كان منهم كان ورده إلى النار

)، إلى غير ذلك مما ورد بهذا المضمون من الصحاح، و هذه الأخبار بعد التدبر فيها تفيد حرمة إعانتهم على الظلم و إن لم يطلق على المعين لفظ الإعانة و حرمة جعل الشخص

ص: 85

نفسه معاونا بحيث يطلق عليه لفظ المعين و إن لم يكن على ظلم فيقال له من الأعوان مثل من يقتصر بعمله على خدمته و إليه يومئ قوله" عليه السلام" في رواية الكاهلي: (

من سود اسمه في ديوان ولد سابع حشره الله يوم القيامة خنزير

)، غير أن عنوان أصحابنا، أن المحرم المعونة في الظلم حملا لمطلق الأخبار على مقيدها و توفيقا من الآية الكريمة و الإعانة على المحرم تشمل من أعد نفسه لذلك، و إن لم يكن الظالم متلبسا بالمبدإ كمن علق سوطا بين يد سلطان جائر، ففي الخبر (

يكون ثعبانا يعذب به في نار جهنم

) و أما غير ذلك من الخياطة و الحياكة و الملاحة و البناء و غيرها فلا بأس فيه، لكن جماعة من المتأخرين استوجهوا التحريم مطلقا و عللوه باستفاضة النصوص بحرمة إعانتهم في المباحات فضلا عن غيرها لأنها قد يترتب عليها أو تفضي إلى المحرم مستشهدا بقوله" عليه السلام": (

لو لا أن بني أمية وجدوا من يكتب لهم و يجبي لهم الفي ء و يقاتل عنهم و يشهد جماعتهم لما سلبونا حقنا و لو تركهم الناس و ما في أيديهم لما وجدوا شيئا إلا ما في أيديهم

)، و ردهم بعض المحققين بأن السيرة على خلاف ذلك مع منافاة ذلك لسهولة الملة و إرادة اليسر مع ما قضى من النصوص على مجامعتهم و حسن معاشرتهم و الملق لهم، و جلب محبتهم، و ميل قلوبهم كي يقولوا (

رحم الله جعفر بن محمد ما كان أحسن ما يؤدب به أصحابه

). أقول: كأنه يشير إلى حصول الحرج أو الخوف في ترك ذلك و مع تحققهما أو أحدهما لا ريب في الجواز، إنما الإشكال فيما يعمل لهم من المباحات من غير حرج و لا خوف و لعل المتجه حرمته مطلقا للظالم مطلقا، و منه يظهر الدليل على حرمة الولاية من قبلهم في بلدة أو صقع لأنه إعانة و زيادة و إغراء بالجهل مع اشتمالها على مفاسد جمة لا يأمن الداخل فيها منها، و وقوعه في الحرام من حيث لا يشعر مضافا إلى النصوص الواردة في حرمتها خصوصا و عموما و إلى أنها من أعظم الإعانة لهم لاستلزامها طبعا علو كلمتهم، و أن يخطب باسمهم و جباته الأموال لهم و مساعدة عساكرهم، و قراءة أوامرهم على الناس و العمل بطواميرهم، و غير ذلك. مما هو مشاهد معلوم في مشايخ الأعراب و بعض حكام البلاد، و منه قبول الولاية منهم على الأوقاف و الرباطات و قبور الأئمة (ع) لاستلزام ذلك أمورا مشاهدة بالعيان كلها محرمة عقلا و نقلا، و كذا الجلوس في مجالس شوراهم و إمضاء الجالس لأعمالهم و استخدامهم له، و من ذلك رئاسة البلدية و المختارية فإنها نوع من الولاية التي لا تنفك عن ظلم المؤمنين جزما فإن هذه الولايات أشد على ولي الأمر من محاربة يزيد لمولانا الحسين" عليه السلام"- أعاذنا الله تعالى من ذلك- ففي خبر زياد بن أبي سلمة: (

أهون ما يصنع الله لمن تولى لهم عملا أن يضرب الله عليه سرادقا من نار

)، و مع ذلك فقد استثنى الأصحاب (رحمهم الله) من حرمة الولاية مواضع بل قسمها بعضهم إلى الأحكام الخمسة فأوجبها كوجوب غيرها من المحرمات مثل الميتة و الكذب و غيرهما عند الخوف و عدم إمكان التخلص و مما يضر بحاله من النفس و المال و العرض لو توعده الجائر على الترك و إباحة ذلك لا ريب فيها. و يكفي فيه الاستثناء من [لٰا يَتَّخِذِ الْمُؤْمِنُونَ الْكٰافِرِينَ أَوْلِيٰاءَ مِنْ دُونِ الْمُؤْمِنِينَ وَ مَنْ يَفْعَلْ ذٰلِكَ فَلَيْسَ مِنَ اللّٰهِ فِي شَيْ ءٍ إِلّٰا أَنْ تَتَّقُوا مِنْهُمْ تُقٰاةً] و حديث الرفع و قولهم (ع): (

ما من شي ء إلا و قد أحله الله لمن اضطر إليه

)، لكن القدر المتيقن من الإكراه هو ما لحق الضرر نفسه و ما هو كنفسه كالأب و الولد و الزوجة، و أما لو لحق الضرر مطلق الشيعة لو لم يفعل ما أمر به فالظاهر عدم دخوله في الإكراه و عدم

ص: 86

تحققه مع عدم لحوق ضرر بالمكره أو بمن هو كنفسه، و لا تجري أدلة الحرج فيه لكن صريح جماعة إباحة قبول الولاية أن تترتب على الترك الإضرار بأحد المؤمنين ففي" المسالك" (ضابط الإكراه المسوغ للولاية الأخوف على النفس أو المال أو العرض عليه أو على بعض المؤمنين) انتهى، و هو مشكل لأن الولاية نوعان: منها من لا يلحق المتولي من لوازمها إلا المعاونة فقط، و منها ما يلحقه لوازمها من غصب الغير و الإضرار به، و مع الثاني لا تجوز الولاية قطعا للزوم الضرر على كل حال، فلا يجوز نهب مال مؤمن لسلامة آخر إلا في الدماء فتجوز حفظا لدمه و إن استلزم ذلك إضرار الغير، و الأول أيضا مشكل لأن المعاونة محرمة كما بينا، فهي إضرار بالشخص نفسه و ارتكابه لدفع ضرر الغير أول الكلام، لكن يظهر من بعض الأخبار جوازه، ففي الاحتجاج عن علي" عليه السلام" في كلام له و منه: (

و إياك ثمّ إياك أن تترك التقية التي أمرتك بها فإنك شائط بدمك و دماء إخوانك معرض بنعمتك و نعمتهم للزوال فإنك إن خالفت وصيتي كان ضررك على إخوانك و نفسك أشد من ضرر الناصب لنا الكافر بنا

) انتهى، غير أنه يظهر منه الجواز عند الاشتراك بالضرر لا عند تمحض الضرر بغيره من المؤمنين.

و الحاصل أن قبول الولاية و حلية لوازمها دفعا لضرر الغير في غير النفس و العرض مشكل جدا و معهما أيضا فيه تأمل، و لو جاز فعليه ضمان ما غصب من مال و غيره بأمر من ولاه فإنه لا ينافي الجواز، و يشكل أيضا قبول الولاية و الأخذ بلوازمها مع الضرر المالي اليسير الذي لا يضر بالحال بل لا يبعد إن تركها عزيمة لا الدخول بها رخصة فإن دفع المفسدة خير من جلب المصلحة و قد رخص في بذل المال بل وجب لتحصيل الطهارة المائية و ليس ذلك من القياس، ثمّ إن الضرورة تقدر بقدرها فإذا أمكن التخلص عن جميع لوازمها وجب و إن أمكن عن بعض دون بعض تحتم، و أما هي نفسها فيظهر من بعض أصحابنا أن العجز عن الخلاص منها غير معتبر فمع الضرر يجوز قبولها، و التفصيل عار عن الدليل لأن الجميع من واد واحد، و الظاهر لزوم التخلص على من دعي إلى الولاية بماله الذي لا يضر بحاله و حسابه من المؤن فإن الناس مسلطون على أموالهم، و ليس ذلك من الإسراف أو بارتكابه لغيرها مما يحتاجه الجائر لكن من استظهر نوعية التقية من (

التقية ديني و دين آبائي

) و من (

لا إيمان لمن لا تقية له

) يسقط عنه حكم إمكان الخلاص و عدمه لحكمه بشرعيتها مطلقا بعد إحراز موضوعها فتدبر. فاشتهر أنه لا يباح بالإكراه قتل المؤمن، و الأصل فيه ما صح عنهم (ع) أنه إنما شرعت التقية لتحقن بها الدماء فإذا بلغت الدم فلا تقية و ينبغي تقييد الدم بالمحقون دون المأمور بإهراقه لكل أحد، و أما الجائز إهراقه لمخصوص مثل من عليه القصاص، أو من يتولى قتله الحاكم دون غيره فهو من المحقون و دم المخالف أيضا من المحقون، و إن اختصت الرواية بدم الإمامي من حيث وجود لفظ التقية إلا إذا أخذت بمعنى الخوف في قوله" عليه السلام" في رواية: (

لا تقية في الدماء

)، فإن ارتفاع مشروعيتها بدم الإمامي محققة فيكون غيره مسكوتا عنه مندرجا في دفع الضرر فيجوز لكن المستنبط أن أدلة حقن الدم مطلقا واردة و حاكمة على أدلة رفع الضرر فيتساوى حينئذ الإمامي و غيره ممن حقن الشرع دمه حتى الذمي، و استظهر شيخنا بمكاسبه أن الخارج من عموم دفع الضرر إهراق دم الإمامي المحترم بالذات دون غيره و له وجه، و لا يشمل المخالف الناصبي و لا المخالف المفتي بجواز إهراق دماء الشيعة و لا متابعيه في وجه قوي. و الحرج المؤدي إلى القتل بحكمه و غيره فيه إشكال من

ص: 87

جهة إطلاق الدم و هو محكى عن الشيخ و القواعد تقتضي عدمه- و إليه ذهب بعض المتأخرين- و من المواضع التي سوغ فيها قبول الولاية من الجائر إمكان القيام بمصالح العباد، و قطع الفساد، و أمن الطرق و إيصال المال إلى مستحقيه، و حفظ المؤمنين من التعدي فإن كل واحد من الأمور المذكورة يسوغها فضلا عن جميعها خصوصا مع الأمن من ارتكاب محرم غير قبولها، بل قيل بوجوبها لو أمكن المتولي الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر الواجبين على كل متمكن منهما قوة لا فعلا مع قبول الولاية كذلك فإن ما يتوقف على الواجب واجب من باب المقدمة لكن ذلك متوقف على إباحة الولاية بالأصل إلا المشتمل منها على محرم و إلا يكون من قبيل توقف الواجب على الحرام الذي علمت الحال فيه من باب المقدمة فالأحرى أن يكون من باب التزاحم فيلاحظ ما هو الأهم في نظر الشارع أو التخيير لو تساويا، و على كل حال فقد حكى الإجماع على جواز قبول الولاية مع إمكان القيام بمصالح المسلمين، و مضامين النصوص مختلفة لكن الأكثر فهم من مجموعها أن الولاية و إن كانت محرمة لذاتها لكن ارتكابها للتمكن من صنع الخير فيها و بسببها مقدم و أهم في نظر الشارع من عداد الشخص من أعوان الظلمة، و مما يرشد إليه ما ورد عنهم (ع) ففي رواية الصدوق في حديث المناهي: (

فإن قام أي الوالي فيهم بأمر الله أطلقه و إن كان ظالما يهوي به في نار جهنم

)، و في عقاب الأعمال مثله. و في صحيحة الشحام عن أبي عبد الله" عليه السلام": (

من تولى أمور الناس فعدل فيهم حتى قال: كان حقا على الله أن يؤمن روعته

) انتهى، و رواية زياد بعد النهي عن قبولها قال: (

إلا لتفريج كربة مؤمن

) انتهى، و رواية ابن يقطين: (

إن لله تعالى مع السلطان من يدفع بهم عن أوليائه

) و في آخر (

أولئك عتقاء الله من النار

)، و قال أيضا: (

كفارة عمل السلطان قضاء حوائج الإخوان

) و في المقنع فيمن قتل تحت رايتهم من المحبين لمحمد (ص) قال أبو عبد الله" عليه السلام": (

يحشره الله على نيته

)، و عن رجال الكشي: (

إن لله في أبواب الظلمة من نور الله به البرهان

) و فيه (

و إليهم مرجع ذوي الحاجة من شيعتنا

) و فيه (

أولئك من نورهم تضي ء القيامة خلقوا و الله للجنة و خلقت لهم

) انتهى، إلى غير ذلك مما يقضي بحسن الدخول في الولاية الممكن فيها ما ذكر و حملها على صورة ما لو لم تشمل على محرم مع الإذن فيها من قبل الإمام مثل الولاية على جباية الخراج أو مع الضرورة الباعثة على الرخصة مستهجن و إن أمكن لكن مع ذلك كله فأدلة حرمتها المؤكدة عقلا و نقلا مما يوهن جواز ارتكابها و إن وقع في النصوص التي يمكن حملها على بعض الصور المأذون فيها، و من حام حول الحمى أوشك أن يقع فيه فإنا قد شاهدنا أن المتولي من قبلهم في بدأ الأمر يجتهد في أمر إصلاح الشيعة فإذا تمادى به الزمان صار من أعوانهم على الشيعة، فإن عزل عنها استوحش و رشى و بذل ماله حتى يعود إليها فيرجع ظلما على المسلمين بما بذله عليها، و يظلمهم أكثر من ظلم من سلمه الولاية و قد لا تعود فيحرم من الدنيا و الآخرة، فالأحرى التجنب عنهم و عن ولايتهم و مخالطتهم و قبول جوائزهم.

و اعلم أن الأخبار و كلمات الأصحاب و إن كان مصبها المخالف لكن الحكم يعم المؤالف لذي ليس له حاجز عن المعاصي فرب شيعي تولى فصار أدهى من المخالف و أمر. نعم لا بأس بل يرجح مواصلتهم بمقدار ما تقتضي به حوائج المؤمنين، و يحسن مدحهم و عيادة مرضاهم لأجل ذلك لكن لا إلى حد يورث القسوة و تميل معه النفوس إليهم، و أحسن السيرة سيرة أسرتي (رحمهم الله) معهم فالسعيد من حذا حذوهم فكم نفسوا من

ص: 88

كرب، و رفعوا من بلاء عام و خاص و لو لم يكن في صحائف حسناتهم إلا ذلك لكان حريا على الله تعالى أن يدخلهم به الجنة و أن يعفو عنهم و الوالد (رحمه الله) في واقعة كربلاء في سنة 1258 ه عمل مع الوالي ما سلم به النجف و فك به أسرى كربلاء و غير ذلك من تنفيس الكرب التي صنعها- سلك بنا الباري مسلكه- و كيف كان فلوازم الولاية المكره عليها و ما يتفق خلالها مما يأمر به السلطان تباح أيضا كالولاية غير إراقة الدماء.

كما تقدم و يشكل الأمر إذا كان الضرر المتوعد عليه المتولي أهون من ضرر الغير كأن يكون المتوعد عليه القول السيئ فيه، أو في عرضه فهل تباح به أموال الناس الخطيرة و أعراضهم أو يلاحظ الضرران و يتحمل الأخف منهما؟ يرجح الجواز إطلاق الأدلة، و (إن الضرورات تبيح المحظورات) و يرجح عدمه عدم جواز دفع ضرره بضرر غيره و إن نقص عنه فكيف إذا كان أشد؟ و الأقوى الأول لتوجيه الضرر فيه إلى الغير، فلا يجب على الشخص دفع ضرر غيره بإضراره، و إن نسب الإضرار بالغير إليه فإنما هو آلة. نعم لو توجه الضرر إليه فدفعه بإضرار غيره كان ذلك حراما غايته أن الإضرار بالغير من المحرمات فكما يجوز له ترك الصلاة و الصيام في الإكراه عليهما كذلك يجوز له إضرار الغير و وجوب التخلص بهما أمكن لا يعم إضرار نفسه و إلا لم يبق مورد من المحرمات التي يكره عليها لا يمكن التخلص منها مضافا إلى عموم (

إذا بلغ الدم فلا تقية فيه

) مشروعة لما عدا الدم، و منه الإضرار بالغير لكن الإنصاف أن تحمل اليسير من الضرر لدفع الضرر الكثير المتوجه إلى الغير مما يحسنه العقل و العرف و من مقامات الأولياء و إن لم يوجبه الشارع، و أما ضمان المتلوف من أموال الغير فالظاهر عدم ضمان المباشر؛ لأن السبب أقوى و (حديث الرفع) ينفيه و إن كان الحكم وضعيا و الضمان لا ينافي جواز الارتكاب لعدم شمول (على اليد) و (من أتلف) لمثل المكره جزما و الله العالم. الموضع (الثالث) مما تجوز الولاية عليه من السلطان الأراضي الخراجية و قد مر تفصيلها فراجع.

ص: 89

الذي هو محل للابتلاء كالإناءين الذي أحدهما طاهر و جواز التناول عند من يجري الأصل في الشبهة المحصورة، و لا يرى تنجز التكليف مع العلم الإجمالي بأحد المشتبهين أيضا لا شك فيه، و أما من يرى وجوب الاجتناب في الشبهة المحصورة كما هو الأوفق فيشكل عليه الحال في المقام، و لا بد للقائل بالجواز من دليل وارد على أدلة الاحتياط، يظهر من بعضهم خروج هذه المسألة عن حكم الشبهة المحصورة و إن حكم بالاجتناب فيها، و لعله المفهوم من إطلاق" الشرائع" و" نهاية الأحكام" و" الدروس" إن جوائز الظالم إن علمت حراما بعينها فهي حرام، و في" المسالك" (أن التقييد بالعين إشارة إلى جواز أخذها و إن علم أن في ماله مظالم كما هو مقتضى حال الظالم، و ليس حكمه حكم المال المختلط بالحرام في وجوب اجتناب الجميع للنص على ذلك) انتهى، و لكن الجد الأكبر و شيخنا بمكاسبه حكما (بأن الجائر كغيره).

و ليس في إخبار الباب ما يكون حاكما على قاعدة الاحتياط في الشبهة المحصورة قال الجد (رحمه الله) في شرحه جوائز الجائر (إن علمت علما يقينيا غصبا أو مأخوذة بغير حق على أي نحو كان متميزة أو ممتزجة أو في ضمن محصور حرمت عقلا و شرعا كتابا و سنة و إجماعا) انتهى. و وجه شيخنا الحرمة بأن الأخبار المستدل بها على ذلك لا تخلو إما أن تكون من قبيل كل شي ء فيه حرام و حلال فهو لك حلال حتى تعرف الحرام بعينه فتدعه فهو إن تم كان دليلا على جواز الارتكاب في مطلق الشبهة المحصورة و لا خصوصية للمقام، و إن كان المقام خارجا بنص خاص فليس في نصوصه ما يفيد هذا مما مر كصحيحة أبي ولاد السابقة و ما بعدها.

و ملخص ما ذكره بعد التدبر في كلماته أن مساق رواية أبي ولاد إن كان حل ما بيد الجائر فهو خلاف ما يظهر من هذه الرواية و غيرها من حرمة ما يأخذه عمال السلطان بإزاء عملهم فلا بد من صرف الحكم بالحل إلى أن ما أعطاه ليس من أعيان ما أخذه، أو أنه من الخراج المحكوم بحليته فلا يشمل العلم الإجمالي بوجود الحرام فيه و لو شمل فهو في الشبهة الغير المحصورة و لو شملها أيضا لا يجدي لأن الحل من جهة تصرف الجائر المحمول على الصحيح و لو رده بعدم جريان أصالة الصحة من حيث اعتقاد العامل الحل و إن كان المالك معلوما فضلا عن المشتبه المحصور فالحل المذكور من جهة أن المشتبه مردد بين ما ابتلي به المكلف و ما لم يبتل به و لا يجب الاجتناب حينئذ عن شي ء منها، و لا فرق بين ما نحن فيه و غيره ما ابتلي المكلف فيه بأحد المشتبهين دون الآخر و إن كان الحكم بالحل لورود النص المطلق مثل جوائز السلطان ليس بها بأس فهو يجري مجرى المطلقات المتقدمة مثل كل شي ء لك حلال و لا حكومة لها على قاعدة الاحتياط، و نزل إطلاق من قال بالإباحة الشامل بإطلاقه للشبهة المحصورة بأن ذلك إما من جهة حمل تصرف المعطي على الصحيح أو من جهة أن المشتبه و إن انحصر إلا أن الانحصار بين ما ابتلي فيه و بين غير المبتلى به لا من أجل أن هذه المسألة خارجة بالنص. ثمّ ناقش في حمل مثل هذا التصرف على الصحيح بما مر، ورد المناقشة بأن الأصحاب لا يعتبرون بالحمل على الصحيح احتمال تورع المتصرف عن التصرف بالحرام لكونه حراما بل يكتفون باحتمال صدور الصحيح منه و لو لدواع أخر، و أما عدم الحمل فيما إذا تصرف بالشبهة المحصورة الواقعة تحت يده فلفساد تصرفه في ظاهر الشي ء فلا يحمل على الصحيح الواقعي حتى قال (رحمه الله): (لم يثبت من النص و الفتوى عدم العمل بقاعدة الاحتياط في المقام) انتهى.

ص: 90

أقول: لا يخلو كلامه من تأمل إذ أقصاه التصرف في الأخبار التي ظاهرها بل صريحها كفاية عدم العلم بالحرام في التناول من عملة السلاطين، و الفتوى المطلقة و تحكيم قاعدة الاحتياط بلا داع يوجب ذلك فإن مخالفة العلم الإجمالي في الشبهات الموضوعية فوق حد الإحصاء، و ليس التصرف في هذه الأخبار بأولى من الحكم بمخالفة العلم الإجمالي و عدم الاجتناب في الشبهة المحصورة في المقام و خروجها بالنص، و مثل ذلك في الفتوى مضافا إلى فهم الأصحاب و نقدة النصوص من كفاية عدم العلم بالحرام في جوائز الجائر و عملته من الأخبار حتى أفتوا به، و ليس ذلك بأعظم من الخراج المغصوب من صاحبه الذي أبيح لنا التصرف فيه مطلقا على أنه بعد إجراء قاعدة الاحتياط يكون حكم هذا المال، إما مال اختلط حرامه بحلاله، أو بحكم مجهول المالك فإن كان الأول طهره الخمس، و إن كان الثاني فمرجعه الإمام و هو أباحه بهذه النصوص لشيعته كما أباح الصلاة في الأرض التي اشتملت على الغصب من الصحارى، و إليه ذهب علم الهدى و جماعة و لعل في قوله" عليه السلام" في رواية: (

ابعث إلي بخمسه

) إيماء إلى ذلك، على أنه لا ينكر صراحة موثقة سماعة في جواز الأخذ قال: سألت أبا عبد الله" عليه السلام" عن رجل أصاب مالا من عمال بني أمية يتصدق منه و يصل قرابته و يحج ليغفر له ما اكتسب و يقول: [إِنَّ الْحَسَنٰاتِ يُذْهِبْنَ السَّيِّئٰاتِ]، فقال" عليه السلام": (

إن الخطيئة لا تكفر الخطيئة و إن الحسنة تحبط الخطيئة

) ثمّ، قال" عليه السلام": (

إن كان خلط الحرام حلالا فاختلطا جميعا فلم يعرف الحرام من الحلال فلا بأس

)، فقد أذن" عليه السلام" بترك بعض المقدمات العلمية و الأخذ به و العمل عليه تجويز منه لمخالفة العلم الإجمالي، و لعل حكمته كثرة ابتلاء الشيعة بما شابه ذلك، و يرشد إلى ذلك النصوص الواردة بحلية الربا الذي لا يميز بعينه، و قد عمل بمضمونها الأكثر و التزموا بخروجها عن قاعدة الشبهة المحصورة.

و الحاصل أن فهم الأصحاب من النصوص هو في نفسه حجة و لا ينكر استظهارهم لما ذكرنا في خصوص المقام. نعم تناول جميع ما تحت يد العامل و عدم إبقاء ما يتحمل أنه يساوي الحرام بحيث يفضي إلى العلم التفصيلي بارتكاب المحرم لعله لا يخلو من إشكال، و إن كان الدليل أعم لأن لازم ما ذكرنا إلغاء العلم الإجمالي و الرخصة في تناول المشتبه كالرخصة في تنصيف العين بين متداعيين يعلم بكذب أحدهما لا بعينه، و على كل حال ظاهر الأخبار و الفتاوى و عبارات الأكثر و فهم الأصحاب مما يخرج المقام عن قاعدة الشبهة المحصورة و يخصص موردها و خلاصة رفع المؤاخذة الحاكم بها العقل عن الارتكاب و جعلها كارتكاب بعض المحتملات فيما كانت الشبهة فيه غير محصورة، فإن حكومة العقل فيهما سواء سواء كان الارتكاب دفعة أو تدريجا حتى قيل بجواز ارتكاب الجميع، و لا يخفى أن دليل الجواز في غير المحصور ليس بأقوى من أدلة المقام، و لا بد من الاقتصار في المأخوذ عما ورد به النص من الجائزة و الأكل و الهدية، و أما غيرها من المأخوذ بدلا و عوضا من السلطان و عماله غير ما أخذ باسم الخراج و المقاسمة يجري فيه حكم الشبهة المحصورة، و لا تخصص قاعدة الاحتياط إلا أن يفهم من النصوص أن ما يؤخذ من الجائر و عماله مطلقا ما لم يعلم أنها من الحرام لا تجتنب و تخرج عن قاعدة الاحتياط فيكون للسلطان و أعوانه موضوعية دون غيرهم.

ص: 91

ص: 92

الواردة في تعيين الصدقة. نعم معرفته بمواقع الصدقة و ولايته على من يستحقها مما يسوغ الدفع إليه فالأوفق مراجعة الحاكم و لا يبعد وجوبه لورود أن مجهول المالك من مال الإمام و حكمه حكم مال من لا وارث له إن حكمنا بالنيابة العامة للحاكم، و يستحق هذه الصدقة الفقير هاشميا و غيره عن الغير مطلقا حتى لو كان المالك غير هاشمي و تعذر الوصول إليه لأنها صدقة مستحبة و إن وجبت على المتصدق و لو ظهر المالك بعد التصدق لا رجوع له على المتصدق قصد التملك أم أخذ المال حسبة لأصالة براءة ذمته و أصالة لزوم الصدقة و عدم تبدل موضوعها الذي وقعت عليه. و قال جماعة بالضمان لعموم (من أتلف) الذي لا ينافيه إذن الشارع لاجتماع الضمان مع الإذن في اللقطة و بما استودع من الغاصب فكأنه أذن بالتصدق على تقدير الضمان. و فيه أن الموجب للضمان يقول بعدمه مع إجازة المالك و إيجابه مراع بالإجازة و عدمها يحتاج إلى الدليل مع أن حديث (من أتلف) مختص بالإتلاف على المالك لا بالإيصال له كما سبق من أن الصدقة أقرب طرق الإيصال، ثمّ لو تم القول بالضمان لكان المتصدق كالفضولي فيجوز حينئذ الرجوع على الفقير بالعين مع وجودها و لا قائل به فحينئذ و لا داعي و لا موجب للضمان و لا لعدمه لعدم الدليل على أحدهما فالرجوع إلى الأصل لازم محتم و هو يقتضي براءة الذمة، لكن يتم هذا في المأخوذ حسبة، و أما غيره فاليد عند أخذه يد ضمان فيستصحب فالتفصيل متوجه لو لا أن الاستصحاب محكم حيث يعارض البراءة ثمّ لا قائل بالفصل، فالجاري على القواعد الحكم بالضمان مطلقا في ظهور المالك و رده للصدقة، و لو مات قام وارثه مقامه لأن ذلك من الحقوق الموروثة من حيث تعلقها بالأموال، و قيل بالعدم للزوم التصدق، و لو لا قيام الدليل على رجوع المالك بالقيمة لما قلنا به، و أما غيره فمحتاج إلى الدليل و هو وجيه و أما لو مات المتصدق ورد المالك كان كالدين يخرج من تركته، مثل ما لو لم يتصدق لأن الرد من قبيل الفسخ عند تحقق الخيار هذا في غير الحاكم. و أما هو فلا ريب أنه بدفعه إليه تبرأ ذمة الدافع، و إن خرج المالك لأن، الحاكم وكيله و الدفع إلى الوكيل مبرأ للذمة، و لا إشكال في أن الحاكم ولي الغائب و تصرف الولي كتصرف المولي عليه مبرأ للذمة، و احتمل شيخنا الضمان لأن الغرامة هنا ليست من جهة التصرف بالمال لأنه مأذون فيه و نافذ؛ و لذا لا يرجع المالك على الفقير بل هي حكم شرعي يلحق المتصدق بالمال فإن كان المالك هو المأمور بالتصدق و الحاكم تصدق بوكالته عنه كانت الغرامة على الموكل، و إن كان المتصدق بعد فحص المكلف به الحاكم دون من وقعت بيده كان الضمان عليه و الدفع من بيت المال له وجه.

ص: 93

الوصية و الميراث حسب قواعد الدين و الانصراف المدعى ممنوع لعدم الفرق بين ما يتلفه هذا الظالم من المظالم و غيرها، و لا أحد ينكر جريان أحكام الدين على المتلوف حال حياته في جواز المقاصة من ماله كما هو المنصوص، و من تعلق الخمس و الاستطاعة و غير ذلك فلو تم الانصراف لزم إهمال الأحكام المنوطة بالدين وجودا و عدما من غير فرق بين حياته و موته و منع السيرة بقلة المبالاة من الناس و ذلك موجود بأكثر السير، و نراهم لا يفرقون بين الظلمة و غيرهم ممن بذممهم حقوق الناس إلى آخر ما ذكر، و هو بظاهره لا ريب في وروده و لا أظن، أن ذلك يخفى على الشيخ الأكبر غير أن نظره إلى أن يد الظالم كيد الجائر القابض للخراج في عدم إجراء أحكام الدين على ما يقبضه من الخراج، فكذا المظالم المتلوفة التي هي من مجهول المالك الراجع إلى الإمام أيضا كما في الخبر المتقدم.

و بعبارة أخرى إن الجائر لا يخلو إما أن يغصب أموال الناس أو مال الإمام" عليه السلام" فإن كان الأول لحقه حكم الدين، و إن كان الثاني لا يلحقه، و اعتراض شيخنا عليه بعدم الفرق بين الحياة و الموت كما ترى لعدم ظهور كلامه (رحمه الله) بان ذلك بعد الموت، و معنى (عدم انصراف الدين إليه) يعني أن المال المتعدد مستحقوه الراجع أمره إلى وليهم- و إن عمه لفظ (الدين)- لكن لا تلحقه أحكامه فلا يفرق (رحمه الله) بين الخراج و بين مجهول المالك في عدم لحوق أحكام الدين، و مثله من تصرف بالخراج بلا إذن من الحاكمين أيضا لا يلحقه حكم الدين و كذلك الاستدلال بالسيرة يعني أن العمل ممن عملهم يكشف عن رضاء رئيسهم ينفي أن يجري عليه حكم الدين فلا جرم أن يقال أن هذا الدين من حيث رجوعه إلى الإمام لم تجر عليه أحكام الدين تالفا لعدم معلومية الإذن من صاحبه في التوكيل على قبضه، و الدين بلا ديان غير معقول. و لم يستفد من أدلة ولاية الحاكم شمولها لمثل قبض هذا الدين خصوصا بعد الاختلاف في المتصدق حين اليأس بهذا المال فاستغراب ذلك من حكم الجد لعله في غير محله و الله العالم.

ص: 94

المراد مندفع بأنه لا يعتبر في الفسخ أكثر من ذلك، بل ظاهر النص الكفاية، قال: ابن ميسرة سمعت أبا الجارود يسأل أبا عبد الله" عليه السلام" عن رجل باع دارا من رجل، و كان بينه و بين الذي اشترى الدار خلطة، فشرط أنك إن أتيتني بمالي ما بين ثلاث سنين فالدار دارك فأتى له بماله، قال" عليه السلام": (

له شرطه

)، قال له: فإن هذا الرجل قد أصاب في هذا المال في ثلاث سنين، قال" عليه السلام": (

هو ماله

)، و قال" عليه السلام": (

رأيت لو أن الدار أحرقت من مال من كانت؟ يكون الدار دار المشتري

) فحينئذ يتحقق الفسخ الفعلي به عينا أو بدلا عند إطلاق رد الثمن، و لا يلتفت إلى أن الخيار لا يتحقق إلا بعد الرد فلا يفيد الرد لأنه موجب للخيار إذ لا مانع من تحقق الفسخ، و الخيار به عقلا و شرعا مع أن شهادة الحال و قصد الفسخ كاف، و لو شرط رد عينه توقف الفسخ عليه و إن حصل الرد و لم يحصل القبض حتى مضى زمن الخيار فالمعروف لزوم البيع و الأظهر العدم لأن اشتراط الرد بمنزلة اشتراط القبض قبله، نعم لو انقضت مدة الخيار سقط قولا واحدا كسقوطه بقول البائع أسقطت خياري أو يكون المردود من غير الجنس لو اشترط. و لا يسقط بحصول العيب في الثمن، بل يكفي في الرد و له الاستبدال، و تسقط أيضا بالتصرف فالمعروف في جميع الخيارات سقوطها بالتصرف، لأنه كاشف عن الرضا بالعقد، لكن ذهب بعض المدققين إلى عدم السقوط في غير العين المدفوعة مع الشرط سواء أ كان الثمن كليا بالذمة أم شخصيا، و لا ريب أن الأصل عدم سقوط الخيار بالتصرف في غير المنصوص و كون مطلقه دليلا على الرضا بلزوم العقد أول الكلام إذ لا منافاة بين صحة التصرف و فسخ العقد فإن السقوط بالتصرف ليس بتعبدي بحيث يدور لزوم العقد مداره لكن المستفاد من النص و الفتوى في المقام كون التصرف مسقطا فعليا كالقولي الذي يسقط به الخيار قبل الرد من ذي الخيار، نعم يشكل ذلك فيما لو جعل الرد و الفسخ في يوم معين فإسقاطه بالقول أو التصرف قبل تحققه مبني على أن إيجاد سببه يكفي أو هو تابع لجعل المتعاقدين. و في سقوط خيار البائع بتلف العين عند المشتري وجهان من الشك في رفعه فيسترد البائع المثل أو القيمة مطلقا أو عند تعذر المثل إذا فسخ، و من أن ظاهر اشتراط البائع الخيار و هو رغبته في العين الذي يفيد اعتبار بقاء المبيع فلا خيار مع تلفه. و حكم غير واحد بأن التلف قبل الرد الذي هو ليس بزمان خيار مسقط لخيار البائع مطلقا إلا بالشرط بناء على صحته هنا، و بدونه لا خيار مع التلف حتى لو تصرف فيه المشتري تصرفا ناقلا فضلا عن التلف بآفة سماوية للأصل و ظاهر الصحيح و الموثق. و فيه ما عرفت من كون رد الثمن في هذا الخيار قيدا للفسخ لا للخيار بل قيل و الأكثر عليه بعدم جواز تصرف غير ذي الخيار تصرفا يمنع من استرداد العين عند الفسخ، و كلامهم لا يخلو عن اضطراب في كثير من أبواب الفقه في مطلق الخيارات، و المتيقن في منع التصرف إلا ممن له الخيار هو في زمان تحقق الخيار فعلا، فلو قلنا بحدوث الخيار بعد الرد حينئذ لا مانع من التصرف قبله بخلاف ما إذا كان قيدا للفسخ على ما حررنا.

و الحاصل إن سقوط الخيار هنا بنقل المشتري و تصرفه ربما يشكل إذ الخيار حق يتعلق بالعقد المتعلق بالعوضين حتى يرجع كل إلى صاحبه بحل العقد فالحق متعلق بالعين التي انتقلت منه إلى صاحبه فلا يجوز التصرف فيها بما يبطل ذلك الحق بإتلافها أو نقلها لآخر، و حكمهم إن بالفسخ عند التلف يلزم الرجوع إلى البدل لا يظهر منه جواز الإتلاف لتعلق الحق بالعين فإتلافها إتلاف لهذا الحق، و إن انتقل إلى بدله لو تلف بنفسه، و نظيره

ص: 95

رجوع المرتهن على الراهن ببدل العين المرهونة عند تلفها فإنه لا يقضي بجواز إتلافها على ذي الحق، و في الإيضاح استوجه بطلان العتق في زمن الخيار، و علله بوجوب صيانة حق البائع في العين المعينة فإنه يبطل و يرشد إليه أن التصرف الناقل بإذن من له الخيار يسقط خياره بالاتفاق فإذا لم يكن له حق في العين كيف يوجب إذنه سقوط خياره؟ إذ لا منافاة بين تلف العين، و بقاء الخيار و انتقال الحق بالتصرف المتلف إلى البدل، و مع ذلك لا وثوق لنا بعدم سقوطه فإن ثبوت الخيار في حالة وجود العين و فقدها لو قيل به لا يدل على حكم التلف جوازا و منعا بل المرجع في التلف إلى أن المتلف مسلط عليه شرعا أم لا. فلا بد للقائل بعدم الجواز أن يقيد سلطنة الناس على أموالهم بحق يحدث لذي الخيار يزاحم به سلطنة المالك و التقيد كذلك عار عن الدليل، فالجواز لا يخلو من قوة.

أقول خيار البائع أو المشتري أو هما منه ما يكون في الخيارات الأصلية، و منه ما هو في الخيارات المجعولة بالشرط و هي ضربان بحسب الزمان فمنه ما يشترط فيه الخيار مستمرا و هو ما لم يتنجز فيه الخيار فعلا، أما لعدم تحقق سببه مثل خيار التأخير إذا كان سببه تضرر البائع أكثر من ثلاث، و أما لعدم تحقق شرطه و الأول كخيار الحيوان و المجلس و الثاني كالزمان المشترط فيه الخيار مستمرا و الثالث كاشتراط الخيار بالرد مطلقا، كما في بيع الخيار بمقتضى حكم الأكثر من كون الرد شرطا للخيار و عدم تنجزه قبله و الرابع اشتراطه في زمن متأخر فأما الأولان فجواز التصرف فيهما، و كون المبيع من أملاك المشتري، وذي الخيار يرجع بالمثل أو بالقيمة نفاه الأكثر، و استقوى جوازه شيخنا، و خلاصة دليل الجواز عموم السلطنة على المال المنقول، و إن وجود الخيار لا يرفع تلك السلطنة لا أقل من الشك و معه يرجع إلى الأصل و خلاصة دليل المنع إن الظاهر من الجعل و الاشتراط إرادة إبقاء الملك ليسترده عند الفسخ بل الحكم في أصل الخيار هو إبقاء السلطنة على استرداد العين و إن أمكن في الخيار الأصلي بقاء الخيار مع التلف كما ذكرنا و الرجوع إلى البدل بنوع ما، و أما في المشترط فلا ينكر إرادة بقاء المالك للرد و لا ينكر أيضا جواز التصرف لمن له الخيار فينبغي إبقاء العين و لو في يد المشتري الثاني إلا في المانع العقلي فينتقل إلى البدل، و أما الشرعي مثل الاستيلاد فلا يبعد إلحاقه بالعقلي، و يحتمل تقديم حق الخيار لسبقه و كذا لو نقله عن ملكه فالوجهان إذ فرع جواز التصرف تسلط العاقد الثاني على ما ملكه فينتقل إلى البدل و لا يضر فيه أن الثاني فرع صحة الأول و بقائه فإذا انفسخ انفسخ المبتنى عليه فإذا فرض انعدام الاشتراء الأول و الثاني قد تلقى الملك منه فإذا رجع الملك إلى مالك العين قبل البيع بالفسخ ارتفع بذلك ما استند إليه من العقد الثاني، و خلاصة دفعه أن العاقد الثاني قد تلقى المبيع من مالكه و لو آنا ما و مقتضى سلطنته في ذلك إلا أن صحة تصرفاته في العين المملوكة له بذلك الزمن و اقتضاء الفسخ صيرورة ذلك العقد معدوما كأن لم يكن إنما هو بالنسبة إلى الزمن المتأخر لأنه هو الذي ارتفع فيه ذلك العقد، و قد ذهب المعظم في باب تلف أحد العوضين قبل قبضه و بعد نقل العوض الأمر إلى انفساخ البيع الأول دون الثاني و استحق البائع بدل المبيع ثانيا، و لا فرق فيما نحن بصدده بين كون تزلزل البيع لأمر اختياري أو اضطراري لتلف عوضه، هذا إذا كان المنقول بعقد لازم، و أما إذا كان بعقد جائز فالظاهر أنه كذلك فإن السلطنة على فسخ الجائر من العقود إنما هو بيد العاقد لا الأجنبي و المالك السابق أجنبي بالنسبة إلى هذا العقد و إلزامه للعاقد بفسخ العقد لا وجه له إن لم يستنبط الفقيه أن علة الانتقال إلى البدل هو الحيلولة المانعة و مع ارتفاعها بجواز الفسخ يتجه الإلزام به لكن هذا إن تم فهو تعذر المبدل و البدل باق على ملك صاحبه لم ينتقل إلى غيره كالمملوك إذا غصب ثمّ أبق، و دفع

ص: 96

الغاصب بدله للمالك ثمّ وجد الغاصب الآبق و أما ما نحن فيه فلا يجري فيه ذلك إذ العين انتقلت للعاقد الثاني و حال المشتري الثالث بنيها و بين الثاني بانتقالها إليه فاستحق الأول البدل، و لا دليل على إلزامه بتحصيل المبدل بعد خروجه من يده بوجه شرعي و دخوله في ملك الثالث و لا يختص هذا الحكم بخيار الشرط فقط بل ينسحب أيضا لخيار الغبن و العيب إذ تصرف الغابن مثلا لا يسقط خيار المغبون فلو فسخ و العين خارجة عن ملك الغابن فلا يخلو الخروج بين أن يكون لازما كالعتق و الوقف و بيع الغير بلا خيار و الهبة المعوضة مع تعذر العوض و غير المعوضة مع نقل الواهب العين بأحد النواقل و الأخذ بالشفعة من الغابن و غير ذلك و حينئذ فلو فسخ المغبون بطل ما سبق لكن هذا البطلان هل هو من الأصل أو من حين الفسخ؟ لكل وجه فمن أجل أن عقد الغابن وقع فيما للغير تعلق حق فيه فإن حق المغبون و إن لم يظهر حين نقل الغابن إلا أنه ثابت في أصل المعاملة الغبنية فلو ظهر السبب كان له الخيار في رد العين و إن نقلها الغابن بعقد لازم، و عدم بطلانه من رأس لجهة وقوع العقد الحادث في ملك الغابن و من أن وقوع العقد في عين للغير تعلق حق فيها موجب لتزلزل العقد من رأس كما في بيع الرهن على الأقوى، فالفاسخ يغنيه بتلقي الملك من الغابن لا من المشتري منه أو أنه لا بطلان و ليس للمغبون رد العين بأحد الأمرين و إنما يستحق البدل، و وجهه أن التصرف صحيح لازم، و إن كان للغير الخيار فيترتب عليه أثره و ليس للفاسخ إلا البدل بل المتجه عدم تحقق الخيار قبل ظهور الغبن على وجه يمنع من تصرف الغابن فإن الأكثر، و إن حكموا بالمنع من تصرف غير ذي الخيار بدون إذنه لكنهم حكموا بلزوم العقود الواقعة قبل ظهور ما يوجب الخيار كالغبن و العيب، و لم يفرقوا بين العقد اللازم و الجائز، و دليله أن معنى جوازه تسلط أحد المتعاقدين على فسخه لا الأجنبي الذي هو المغبون بعد فرض وقوع العقد صحيحا إذ فسخه إما لدخول العين في ملكه أو بدلها، و لا حاجة إلى الفسخ في الأول لدخول العين في ملكه من غير فسخ، و لا وجه للعدول لغير البدل الذي استحقه إلى غيره على الثاني، و ليس البدل المستحق للمغبون لجهة الحيلولة حتى يقال بأنه متى ارتفعت و أمكن رد العين وجب على الغابن تحصيلها فإن تملك المغبون للبدل بالفرض و عدم ملكيته للعين مما يرفع وجوب تحصيل العين على الغابن بل لو عادت العين إلى الغابن بعد فسخ المغبون بخيار أو غيره لا يجب ردها إليه لتملكه للبدل فيحتاج عودها إليه و انسلاخ ملكيته للبدل إلى دليل. نعم إن عادت قبل فسخ المغبون ثمّ فسخ لا يبعد أنه يستحقها إن لم يكن العود بعقد جديد و إلا فلا يستحقها مطلقا لأنه ملك للغابن قد تلقاه من مالكه و الفاسخ لا يملك إلا بعد ارتفاع السبب الناقل فظهر مما ذكرنا قوة منع تصرف من له الخيار مطلقا في لازم العقد و جائزه في زمن الخيار، و أما الصورتان الأخيرتان فعدم المنع أولى، و يظهر وجهه مما سبق إذ الخيار غير منجز إما لعدم تحقق سببه أو شرطه و إن أمكن التفصيل بين ما يتوقف تنجزه فعلا على ظهور أمر كالعيب و الغبن و نحوهما، و ما يتوقف على مجي ء زمان كالخيار في الزمان فيمنع من التصرف المتلف في الثاني لمعلومية ثبوت الحق و إن لم يحضر زمانه فيفرض كأنه موجودا و يكون العقد في معرض الارتفاع لكن ذلك لا يقيد سلطنة المالك و لا يحجر به عليه إذ لا حق بالفعل لذي الخيار و إن كان زمن وجوده متحقق. فتلخص من جميع ما ذكرنا أنه يجوز لغير ذي الخيار التصرف في زمن الخيار في العين المبيعة و في الثمن بمقتضى القاعدة إلا ما دل الدليل التعبدي على عدم الجواز في بعض المقامات و لذي الخيار الرجوع بالعين مع وجودها و بالبدل في الحيلولة بما يمنع عقلا أو شرعا من عودها إليه، و المشتري و البائع سواء في ذلك إنما الإشكال في أن ذا الخيار يرجع بالبدل لو تلفت

ص: 97

العين في الزمن الذي لا خيار له فيه بمعنى تأخر خياره إما للرد أو لوقت معين سواء أ كان التلف ممن لا خيار له بآفة سماوية أم كان هو المسبب للتلف بنقل أو غيره أطلق الفاضل في" القواعد" عدم سقوط الخيار بتلف العين، و قال المحقق الثاني: (هذا الكلام ليس على إطلاقه لخروج خيار التأخير عنه بل مطلق الخيار قبل القبض أو الخيار المختص بعده) و من المعلوم أن تلف العين موجب لانفساخ العقد فلا يبقى خيار فيكون المراد عدم ذهاب العقد بالتلف و اجتماع بقائه بعده و هو كذلك و وجهه أن العقد بعد التلف لا يخرج عن قابليته للفسخ و الخيار عبارة عن ملك فسخ العقد و من هنا تشرع فيه الإقالة فلا مزيل لهذا الملك بعد التلف و لا مقيد له بصورة البقاء لكن تأمل غير واحد في بقائه في بعض الموارد مع التلف مثل ما لو ظهر كذب البائع بعد تلف المبيع في قدر رأس المال في البيع مرابحة بل جزم بعضهم بالعدم من حيث أن الرد لا يتحقق إلا بوجود العين و قال آخرون ببقاء الخيار لثبوت المقتضى و عدم المانع و كذا تردد المحقق (رحمه الله) في سقوط خيار الغبن مع التلف للمغبون به و علل الفاضل سقوط الخيار لو نقل المغبون العين عن ملكه بعدم الاستدراك للعين المنقولة، و حيث كان الموجب للخيار نفي الضرر بعد، لا يفرق الحال بين بقاء العين و عدمه، إنما الإشكال في أن الغرض من الخيار و الباعث عليه بين المتعاقدين إذا كان هو الرد و الاسترداد كيف يحكم ببقائه مع عدم التمكن من ذلك فلا يبعد سقوطه بمقتضى الضوابط الشرعية فتخصص به قاعدة نفي الضرر بل لا موضوع لها بعد جعله منوطا بذلك فيتجه القول بعدم بقاء الخيار المشروط برد الثمن في البيع الخياري عند تلف المبيع عند المشتري لأن الثابت من شرطيته هو التمكن لا من استرداد المبيع بالفسخ عند رد الثمن لا التسلط على مطلق الفسخ المشروط مطلقا و لو عند التلف، و في الجواهر في باب بيع الخيار فإنه بعد أن حكم بضمان العين المتلوفة من المشتري بعد الرد من البائع و لزوم إعطاء البدل على المشتري في زمن الخيار قال (رحمه الله): (بخلاف التلف قبل الرد الذي هو ليس زمان خيار كي يستحق الرجوع به عليه بعد الفسخ بل المتجه فيه سقوط الخيار إلا أن يشترط عليه الرجوع به عينا أو قيمة فيلزم بناء على صحة هذا الشرط و بدونه لا يلتزم حتى لو تصرف فيه باختياره تصرفا ناقلا فضلا عن التلف السماوي للأصل و ظاهر الصحيح و الموثق)، و في مكاسب شيخنا (لم أجد من التزم بذلك أو تعرض له). و قال أيضا (و من هنا يمكن أن يقال في هذا المقام و إن كان مخالفا للمشهور بعدم ثبوت الخيار عند التلف إلا في مواضع دل الدليل عليه) إذ لم يدل أدلة الخيار من الأخبار و الإجماع إلا على التسلط على الرد و الاسترداد و ليس فيها التعرض للفسخ المتحقق مع التلف أيضا، و إرادة ملك الفسخ من الخيار غير متعينة في كلمات الشارع، حتى قال: (نعم لو دل الدليل الشرعي على ثبوت خيار الفسخ المطلق الشامل لصورة التلف أو جعل المتبايعان منهما خيار الفسخ بهذا المعنى ثبت مع التلف أيضا).

أقول يمكن أن الزمان، و إن كان لا خيار فيه فعلا، و الخيار يتجدد إما بالرد أو لمجي ء وقته لكن له حكم زمن الخيار و لا يظهر من كلماتهم إلا ذلك مضافا إلى عموم الرد و الاسترداد في الثمن و المثمن للعين و البدل فلا يسقط إلا بعد تعذرهما. نعم استرداد العين من المشتري الثاني إذا كانت مبيعة عليه قبل حدوث الخيار مشكل جدا إلا أن يقوم إجماع على وجوب إبقائها إلى حين الخيار، و لعل الاستقراء يفيد ذلك مع إيماء بعض النصوص إليه، و لا بد من التأمل في كلماتهم في هذا المقام و في أحكام الأخيار مطلقا.

ص: 98

تنبيه: إذا تعذر الرد إلى المشتري لغيبته أو لجنونه أو لصغره فسخ البائع إذا أحضر الثمن و دفعه لوكيله أو وليه خصوصا أو عموما فيتولى القبض الحاكم الذي هو ولي الغائب. و يسلم المبيع إلى البائع بعد فسخه فإن تعذر الحاكم فعدول المؤمنين حسبه، و كأنه لا إشكال في ذلك مع التصريح به أو مع الإطلاق أو التصريح برده إلى المشتري، و توقف في الأخيرين جماعة بل مال بعضهم إلى عدم جواز الرد إلى الحاكم و بقائه أمانة عند البائع حتى يحضر المشتري لو فسخ أو عدم جواز الفسخ إلى أن يحضر و هو مع التصريح باشتراط الرد إلى خصوص المشتري يمكن أن يقال بعدم جواز الرد لغيره لاشتراط الخصوصية و مع عروض ما يخاف منه من تلف الثمن ربما تلغى الخصوصية أيضا، و أيضا الصبر إلى حضور المشتري و بقاء نماء المبيع له ربما يكون ضررا على البائع مع حصول الثمن عنده و هو منفي، و أما مع الإطلاق فالأقرب قيام الولي مقامه فإن ظاهر الرد إلى المشتري هو حصوله عنده كي لا يبقى في ذمة البائع شي ء، و لذا قام الوارث مقامه، و المتعاقدين في الرد، و دفع العين مع أن المصرح به في العقد رد البائع و قبض المشتري، و ما ذاك إلا لأجل إرثه للخيار و عدم مدخلية خصوص أحدهما و احتمال أن تصرف الحاكم بمال الغائب منوطا بالمصلحة الظاهرة، و خروج المبيع عن ملك المشتري قد لا يصادف المصلحة للغائب و شبهه فتنتفي ولايته فلا يؤثر الفسخ أثره موهون بأن ما يناط بالمصلحة على القول به هو تصرف الحاكم استبدادا و اختيارا و المقام ليس منه إذ البائع لما فقد المشتري تحرى الإيصال إليه الكافي في تسلطه على الفسخ لمن هو المنصوب لحفظ مال الغائب مطلقا و لا يعتبر القبول من المشتري أو من وليه كي يقال أن قبوله متوقف على ظهور المصلحة بل المعتبر دفع المال إلى المشتري أو إلى من ينوب عنه من وكيل أو ولي ليتمكن البائع من الفسخ، و العلة تسري حتى في الدفع لعدول المؤمنين أشبه شي ء بدفع حق الفقير المشترك في أمواله إلى من ينوب عنه و يوصله إليه عند التعذر، و لو تعدد الأولياء تحرى الأفضل الأورع أو تخير، و لا يجب الدفع على الظاهر للمباشر من الأولياء لشراء عين لصغير أو شبهه لأن المباشرة لا تخصص الدفع إليه فيجوز الدفع للجد و إن كان المشتري الأب تعذر الدفع إليه أم لأن و كذا للحاكم الآخر الذي لم يشتر إن لم يكن ذلك من باب المزاحمة للحاكم الأول فلا يجوز القبول من الدافع بل و لا الدفع من المشتري.

ص: 99

ثبت مشروعيته في المعاوضات و جملة من العقود اللازمة فجاز اشتراطه، و أما في الإيقاعات لم يثبت ذلك لكي يجوز الاشتراط و الرجوع في العدة ليس فسخا للطلاق ليقال بثبوته في الإيقاعات بل هو حكم شرعي في بعض أقسام الطلاق مقصور على مورده لا يقبل الثبوت في غيره و لا السقوط فيه، و من هنا أنكر المحققون وقوع الصلح على سقوطه مع أن الصلح صالح لكل شي ء.

و الحاصل نقض أثر الإيقاعات لم يعهد من الشارع بعد وقوعها لكي يصح اشتراط الفسخ فيها، فالفسخ لا يكون سببا لارتفاع الإيقاع لأن اللزوم فيها حكم شرعي كالجواز في العقود الجائزة فلا يمكن أن يبدله الشرط و يكون سببا للتسلط عليه في متن الإيقاع، و نحن إنما جوزناه في العقود لثبوت خيار المجلس و الحيوان و مشروعية الإقالة فيها، بل ترقى الفاضل (رحمه الله) فمنع الخيار في العقد الذي يتضمن الإيقاع فأثبته في الصلح و نفاه عن بعض أفراده و تبعه غيره، قال في غاية المرام (أن الصلح إن وقع معاوضة دخله خيار الشرط و إن وقع عما في الذمة مع جهالته أو على إسقاط الدعوى قبل ثبوتها لم يدخله لأن مشرعيته لقطع المنازعة فقط و اشتراط الخيار لغو، و الخصومة ينافي مشروعيته و كل شرط ينافي مشروعية العقد غير لازم) انتهى. على أنه يكفي في الحكم الشك في سببية الفسخ لرفع الإيقاع و إن أمكن حصولها بالشرط فاندراجه و تصحيحه بعموم المؤمنين فيترتب عليه أثره من الفسخ لا وقع له كما بينا. و أما العقود فلا ريب في دخوله و صحته في البيع مطلقا إلا الصرف على تأمل و مطلق الإجارة و المزارعة و المساقاة و كل ما شرع فيه التقايل بعد العقد من العقود كذلك يشرع فيه التراضي قبل وقوعه على سلطنة أحدهما أو كلاهما على الفسخ دون العكس ضرورة أنه إذا لم يثبت إن التراضي بعد العقد على الفسخ مؤثر و لا يحصل و إن رضيا المتعاقدان بذلك فالالتزام حين العقد لسلطنة أحدهما عليه لا يحدث له أثرا فإن الالتزام حين العقد لا يفيد إلا فائدة الرضا الفعلي بعد العقد بفسخ صاحبه بل لا يجعل الفسخ مؤثرا شرعيا. و بالجملة أن صحة التقابل بعد العقد عن اختيار إذا كان مثلها حين شروط العقد أمضاه الشارع عن اختيار و بنى العقد عليه فيلزم إمضاءه و العمل به بعد العقد و إن لم يحصل الرضا، و لذلك اتفقوا على عدم دخوله في النكاح لأنه لا يمكن التقايل فيه بعد العقد من حيث توقفه على الطلاق. نعم اختلفوا في دخول الشرط في بعض العقود و لكن الضابط ما ذكرناه و ما خرج عنه فبدليله مثل الوقف، و اشتهر عدم قبوله لشرط به ينفسخ عقده و علل باشتراط القربة فيه و إنه فك ملك بلا عوض ورد بمنع الكبرى في الصغريين فليس كلما اشترط فيه القربة لا يبطل بالشرط و لا كل فك ملك بلا عوض يأبى عن الاشتراط، و قيل بقبوله للشرط و ربما يستأنس له بالموثقة، و بخبر إسماعيل بن الفضل (فيما لو شرط الواقف الرجوع بالوقف عند الحاجة ثمّ مات الواقف و جواب الإمام" عليه السلام": (برجوع ما أوقف ميراثا و في دلالة الخبرين تأمل لاحتمال إرادة الوقف المنقطع منهما من حيث أن الإمام" عليه السلام" فيهما حكم بالرجوع ميراثا)، فقط و ليس فيه إيماء إلى صحة الشرط و فساده، و الحق الأكثر بالوقف الصدقة مطلقا لعموم ما قضى بأنه لا يرجع بما كان لله تعالى واجبا أم جائزا.

و إما لو تبين الخلاف مثل التصدق بمجهول المالك و اللقطة أو حق ظن المتصدق وجوبه عليه فهو و إن كان لله تعالى لكن عارضه حق الغير أو عدم تحقق موضوعه فلذلك قيل برجوع المالك على المتصدق و جواز رجوعه بالصدقة في الثاني فهو غير ما نحن فيه

ص: 100

على أن القول بعدم الرجوع مطلقا عسى أن يخرج على القواعد و لا ينافي ضمان المتصدق في الأول و الحكم في اللقطة كذلك، و لو قيل: بأن اللزوم حكما شرعيا للصدقة كالجواز للعقود الجائزة كفى ذلك في عدم جواز اشتراط الفسخ لا أقل من الشك و هو يكفي في عدم سببية الفسخ التي يتوقف صحة اشتراط الخيار عليها اللهم إلا أن يقال بثبوت السببية بنفس دليل الشرط و هو واضح الاندفاع إذ لا منافاة بين لزوم العقد و عدم الوفاء بالشرط و ليس عدم الوفاء موجب لتزلزل العقد بل هو أمر آخر له أحكام أخر و ألحق أيضا الأكثر بهما بعض أنواع الصلح و هو الذي يحصل به الإبراء كما سبق و أثبتوه في جميع أقسامه و لا يخلو عن وجه لما مر من حصول الشك في رفع الإبراء، و ما أفاد فائدته بالفسخ و في إلحاق الضمان بهذا القسم من الصلح خلاف للشك في سببية الفسخ له، فلا يدخله الخيار و لدخوله في الضابط الذي قدمناه فيدخله و الثاني أوفق لقبوله للتقايل، و مثله القول في الرهن فمن جهة أنه وثيقة للدين و الخيار للراهن فيه ينافي الاستيثاق فلا يصح فيه، و من أن التراضي على الخيار بين الراهن و المرتهن لا ينافي كون وضعه على اللزوم فلا مانع من الخيار فيه، و هو أوجه، و كذا الصرف فقد صرح بعضهم بعدم دخول خيار الشرط فيه، بل ادعى جماعة عليه الإجماع و علل ببقاء العلقة بين الافتراق لو دخله الخيار و بعد الافتراق و التقابض لا تبقى علقة في بيع الصرف كما ذكروا ذلك فيه و في السلم و جوزه الأكثر، و منعوا الملازمة لعدم الدليل عليها و شمول الضابط، و أما دخوله في القسمة مطلقا و المعاطاة فغير متجه في التراضي الفعلي من القسمة بعد تعديل السهام، و كذا في الإنشاء الفعلي في المعاطاة لأن الظاهر في خيار الشرط لزوم ذكر الشرط في متن العقد و إن الشرط القولي لا يمكن ارتباطه بالإنشاء الفعلي و للشك في تحقق السبب بقي دخوله في الصداق فقد ذكره في التذكرة و عساه لا مكان فسخه في بعض الفروض كما لو زوجها الولي بدون مهر المثل أو دون مهر السنة فإذا أمكن الفسخ فيه لا مانع من اشتراط شي ء فيه على الزوج، و تنظر فيه الوالد و شيخنا و عساه لخروج ما ذكر بدليله و للشك في سببية الفسخ فيه و الله العالم.

ص: 101

المعاوضة و ما وقع على إسقاط الدعوى التي لم تثبت فأجرى الخيار في القسم الأول و نفاه في الثاني، إذا ظهر حقية ما يدعيه و كان مغبونا فيما صالح فيه و الصلح الواقع على ما في الذمم و كان مجهولا ثمّ ظهر بعد الصلح غبن أحد المتعاقدين لأن الإقدام على هذين مع احتمال الضرر إقدام عليه فلا تجري فيه العلة فكان المصالح و المصالح تركا ما صالحا عنه كائنا ما كان.

و الحق أن قاعدة الضرر نفي مقدمة على أصالة اللزوم في كل ما تعارضا فيه فحيثما يحصل الضرر يثبت الخيار إنما الكلام في الذي يقدم على الضرر في المال محتملا أو مظنونا فهل يثبت له الخيار. إذا انكشف الضرر أم إقدامه عليه يرفع خياره؟ الظاهر الثاني فإن مسيس الحاجة إلى بعض العقاقير و اليسير من الأشياء لا إشكال في جواز ابتياعها و إن ظن فيها الضرر و ليس ذلك من أكل المال بالباطل، و كثير ما يقدم الإنسان على شراء ما يعلم بعدم مساواته للثمن المدفوع بإزائه و مع ذلك فسقوط الخيار محل إشكال لأن الإقدام على الضرر لا ينفيه و الفرض دوران الخيار مداره وجودا و عدما. نعم إذا استظهر بذلك إسقاط المشتري لخياره مثل التصرف المسقط فله وجه يخرج على القواعد.

ص: 102

و اعترض شيخنا دليل الفورية بأن القدر المتيقن لا يزاحم الاستصحاب و لا يرد عليه، و اعترض المحقق الثاني (رحمه الله) الموجه للقدر المتيقن (بأن العموم في إفراد العقود يستتبع عموم الأزمنة، و إلا لم ينفع بعمومه) انتهى، و معناه أن الحكم المخالف للأصل إذا ثبت في زمن عمل به دون الزمن الذي بعده فيبقى العام على عمومه فيه و يلحقه حكم العام و توضيح ما رام بيانه. بأن الزمان هل هو ظرف للفرد الخارج من العموم أو أنه مكثر لأفراد العام؟ فالفرد في الزمن السابق غيره في اللاحق ثمّ العموم الزماني أما من دليل الحكمة القاضي باستمراره في جميع الأزمنة، و أما لغويا فإن كان الأولان و تحقق خروج فرد من أفراد العام فلا يفرق خروجه بين أن يكون دائما أو في وقت إذ ليس خروجه دائما زيادة تخصيص في العام حتى يقتصر على المتيقن منه بل الفرد الخارج بالنسبة إلى الأزمنة كالعام بالنسبة إليها، و دليل الحكمة فيهما سواء فإذا قال الشارع: (اجتنب الخمر إلا الجامد منه بالأصل) لا يقال بحرمة اجتنابه في الزمن الأول فقط، بل لو ذاب و شك في اندراجه في حكم الخمر أو بالجامد منه يلحقه حكم الجامد إذ بعد فرض خروج الفرد عن العام، و الحكم عليه بغير حكم العام لا موجب لرفع حكمه من جهة استمرار الزمان بل حكمه على الدوام لأن العموم الزماني تابع للعموم الإفرادي، نعم إذا قامت قرينة لفظية على أن موضوع الحكم إرادة الفعل في كل يوم من الزمان أو جزء منه.

و ورد مخصص بخروج فرد عن حكمه العام و شك بخروجه عن كلي الأيام أم لأن فيخص الخارج بالقدر المتيقن منه، و لا إشكال في الرجوع إلى حكم العام في الزمن المشكوك لأن دفعه في الزمن المتيقن لا يقضي برفعه عن الزمن المتأخر المشكوك رفعه فيه، فلو قال المولى لعبده: (أزل في كل يوم قمامة البيت) ثمّ قال: (اذهب لكذا و لا تزل القمامة) فلو شك العبد في الثاني بوجوب الإزالة و عدمه لزمه حكم العام لأن كل يوم ملحوظ لمولاه في الأمر و موضوع للحكم فمتى زال اقتصر على الفرد المتيقن فيه الزوال و لا ينفع استصحاب عدم الوجوب في الزمن الخاص بل يلزم الرجوع لحكم العام بل لو ثبت الحكم بدليل لبي في الأزمنة، و خرج من الحكم فرد في بعضها أيضا و شك في لحوق الحكم له لزم الرجوع فيه إلى أصل آخر، و لا ينفع الاستصحاب لقصر موضوعه على ذلك الزمن كما لو فرضنا أن الزمان ظرف و الاستصحاب غير حجة لا يمكن الرجوع إلى العموم لعدم كون الزمن موضوعا له و الحكم معلقا عليه. ثمّ ذكر (رحمه الله) أن الفرق بين الصورتين من جهة ظرفية الزمان و عدمها لا من جهة الفرق بين العموم الإطلاقي الناشئ من دليل الحكمة و العموم اللغوي فحيثما ثبتت ظرفية الزمان سواء كان العموم إطلاقيا أم لغويا، فالحكم مما ذكرنا من بقاء حكم الفحص فيما كان الزمان ظرفا، و للرجوع للعام حيث كان مكثر الأفراد العام ثمّ أفسد مقالة المحقق الثاني (رحمه الله) بأن آية:" أَوْفُوا*" مطلقة لا عامة فلا تنافي الاستصحاب بأنه إذا كان الملحوظ في العموم الحكمي تكثر أفراد العام لا الظرفية في الزمان لا معنى بعد للاستصحاب إلا أن يدعى بأن كل عموم اطلاقي بالنسبة إلى الزمان لا يكون إلا على الوجه الأول و عليه فلا معنى للقول بأن الاستصحاب يخصص العموم في ما كان الزمان فيه لمحض الظرفية كما توهم في الأصول بل العموم لا يشمله بعد خروجه و إن فقد الاستصحاب كما أن الاستصحاب لا يجري في الصورة الثانية و إن فقد العموم فليس شي ء منهما ممنوعا بالآخر بل كل جار في مورده و ما نحن فيه من قبيل الأول فإذا خرج العقد الغبني من عموم وجوب الوفاء، فلا فرق بين استمرار خروجه

ص: 103

و انقطاعه و لا قدر متيقن للفرد الخارج و يكون مهملا بالنسبة إلى الزمان و لا يرجع في الزمن الثاني إلى العموم بل يتمسك فيه بأصالة اللزوم، ثمّ ذكر أن التمسك للقبول بالتراخي، بالاستصحاب كما وقع لسيد الرياض حسن أن بني على المسامحة في تشخيص موضوع المستصحب الذي لم يشخص بالأدلة اللفظية مع الشك في بقاء الحكم و عدمه، و أما على ما هو التحقيق من اعتبار جميع القيود الموضوع في زمان الشك فلا مجرى للاستصحاب هنا لأن مورد الحكم في الخيار لمن لا يتمكن من رفع ضرره فيتداركه بالفسخ فانسحابه إلى الآن الذي لم يتدارك به المغبون ضرره مع إمكان الفسخ في الزمن السابق موضوع آخر، و قياسه على الأول محرم- عندنا- فلا يجري الاستصحاب إلا في موضوع تشخص بالدليل اللفظي، أو كان الشك في رافع الحكم، ورد ما في" الرياض": (بأن المدرك لهذا الخيار إن كان الاجماع أو قاعدة الضرر فيجري الاستصحاب مع المسامحة في الموضوع بلا تفاوت و إن بنينا على المداقة فيه لا يجري سواء فيهما) انتهى. موضحا.

أقول ثبوت خيار الغبن بالإجماع المحكي المعتضد بالشهرة المحققة فقط لا آية التراضي، و لا التي قبلها، و لا حديث الضرر لما فيها من المنع و لا نص عليه بخصوصه سوى قوله" عليه السلام": (

غير المسترسل سحت

)، على احتمال فلم يبق إلا الإجماع، و المحقق من ورود الإجماع، و الشهرة أن موضوعه تمليك المالك المال بما يزيد عن قيمته، و يسمون الأول غابنا، و الثاني مغبونا سواء ثبت خدع في المعاملة أم لا فحينئذ حيثما يتحقق الغبن بهذا المعنى يلحقه اسم الخيار لعدم جواز تحقق الموضوع و نفي الحكم فمن ترك الخيار متراخيا فيه إن لم يلحقه حكم المغبون فلا خيار له لارتفاع موضوع الحكم، و إن لحقه و صدق عليه المغبونية فعدم ثبوت الخيار له كوسج طويل اللحية، و لذا حكمنا بأنه إذا قامت قرينة من المتراخي على الرضا بالمبيع سقط الخيار. و الحاصل الغبن بمعناه باعث على تزلزل العقد- حيث وجد- و لم يثبت أن التراخي فيه مسقط للخيار على حد غيره من المسقطات فهو الأقوى إلا أن يكون فاحشا لا يتسامح فيه على إشكال و حينئذ فيسقط هذا البحث من أصله، و لا يجنح إلى نفي الضرر أو الاستصحاب أو آية:" أَوْفُوا*" أو أصالة اللزوم. فإنه تطويل بلا فائدة، فمن قال بالفورية قطع برضاء المغبون بالعقد مع التراخي و هو من المسقطات لخياره، و من قال بعدمها لم يتجه عنده أن التراخي موجب للرضاء المسقط فلعل ذلك لأمر آخر فإن الدواعي لا تنحصر و هو الأوفق.

و بالجملة لزوم العقد بعد الحكم بتزلزله يحتاج إلى دليل عليه- و عليك بمراجعة الفضولي فإن فيه ما يتعلق بالمقام في مسألة الشك في لحوق الإجازة- و عدمها و الله العالم.

ص: 104

" الشرائع"" المختلف"، و في الإيضاح اختيار جواز أخذ الأجرة على الواجبات التوصلية مطلقا دون التعبدية، و أطلق غير واحد من المتقدمين و المتأخرين، جواز أخذ الأجرة على مطلق الواجبات و ظاهرهم أن صفة الوجوب تنافي المعارض، و نقل على ذلك الإجماع المحقق الثاني، و طعن فيه شيخنا بمكاسبه بوجود اعترافه مع اعتراف في غير المقام بضبطه، و استثنى الدفن من الواجبات التوصلية كل من أجاز أخذ الأجرة عليها و كذا الأجرة على إرضاع اللبن و إن وجب على المرضعة، و الذي ترجح في النظر القاصر إن الواجب منه ما هو مقدمي غيري، و من ما هو نفسي أصلي، و هما؛ إما مشروط بنية القربة عيني تعييني، و إما غير مشروط بها، و هما أيضا إما كفائي أو عيني، و إما تخييري أو تعييني، و التخيير إما عقلي أو شرعي، ثمّ الوجوب قد يتعلق بالمؤجر فقط أو به و بالأجير أو بالأجير خاصة، ثمّ الواجب قد يكون المقصود من وجوبه إيجاده في الخارج بأي نحو اتفق، و قد يراعى فيه خصوصية المؤجر فلا يجزى عن وجوده من غيره، ثمّ منه ما هو قابل للمعاوضة بمعنى وصول نفع بإيجاده إلى الغير و لو لجهة سقوط الواجب عن المستأجر المشترك وجوبه بينه و بين الأجير، و منه ما لا يصل نفعه للغير، أما الوجوب إذا كان مختصا بالمستأجر فقط فقد ذكروا أن الواجبات القابلة للنيابة يجوز أن يستأجر على أدائها من لم يتعلق به الوجوب، و يكون الأجير بمنزلة المستأجر فكأنه هو لدخوله في كل ما قضى بجواز الاستنابة و الاستئجار في كل عمل محلل قابل للمعاوضة و إن وجب على الشخص فعله، و ينتقل التكليف بأداء الواجب من المستأجر إلى الأجير فيتعلق الخطاب به و تبرأ ذمة المستأجر بمجرد الإجارة مع ظن التأدية في الأجير و من ذلك الإجارة على العبادات عن الميت، و إجارة الحي غيره للحج حيث يقطع بعدم إمكانه منه لمرض و غيره، و إجارة الولي غيره على تجهيز الميت. لو قلنا بوجوبه عليه دون غيره- كما هو مذهب السيد، و في حكم الإجارة الجعالة، و التبرع فالممتثل في الحقيقة هو المستأجر، و الأجير بدل عنه و الثواب له دونه بناء عليه أن كل واجب خوطب به شخص خاصا يجوز الاستنابة فيه و استئجار الغير عليه كسائر المباحات إلا ما دل الدليل على لزوم المباشرة فيه، و ما شك فيه أيضا يشمله عموم الجواز و يظهر، ذلك من فحوى كلمات شيخنا في مكاسبه في حصره النزاع في الإجارة على الواجبات بما وجب على الأجير فعله دون المستأجر، و يمكن الخدش فيه بأن المباشرة في فعل المأمور به مما يقضي به الأمر، و إلا عاد لغوا فاعتبر أوامر الموالي للعبيد و السقوط مع عدم المباشرة إما لارتفاع الموضوع أو لحصول الغرض مع عدم الامتثال، و إما أن الاستنابة بالجعل أو مجانا من الامتثال للأمر بحيث يكون المستنيب ممتثلا فغير واضح الدليل، نعم إذا فهم ذلك من حال الآمر بالقول أو القرينة القطعية فهو خارج عن محل الفرض. و عمومات التوكيل و أدلة الإجارة و الجعالة لا تشخص موضوعا و لا تعارض ما دل على وجوب مباشرة العمل الذي توجه الأمر به إلى المكلف الخاص و حينئذ العمل المحلل الذي ينتفع الغير به تجوز المعاوضة عليه إلا ما وجبة المباشرة فيه، و المفروض أن وجوب المباشرة مما يقضي به الأمر مطلقا فلا يجوز استنابة من وجب عليه فعل من الأفعال غيره بإجارة أو غيرها إلا بالإذن من الآمر وجب على الأجير فكل فعل ما استأجر عليه أم لا فصفة الوجوب تمنع من الاستئجار على ما وجب مطلقا. نعم من ينكر أصالة المباشرة في الأوامر له أن يقول بصحة الاستئجار و الاستنابة على ما وجب على المستأجر دون الأجير مما يصل نفعه إليه فتنحصر صحة الإجارة في الواجب الذي لا يلزم المستأجر المباشرة فيه، و ليس بواجب على الأجير فعله و أما ما وجب فعله على المستأجر فلا يكون موضوعا لعقد الإجارة و إن سقط بفعل الغير

ص: 105

لكون العامل بعد فساد عقد الإجارة متبرعا فلا احترام لعمله إلا أن يكون جاهلا بوجوب مباشرة ما استأجر عليه على المستأجر فيجزى فيه قاعدة (ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده) إن عممناها لمثل الإجارة و إلا استحق، أجرة المثل، لاحترام عمله و غروره من قبل المستأجر فالنزاع في حرمة الأجرة على الواجب. نعم و إن كان على المستأجر دون الأجير- كما قررنا- و أما إذا اشترك الواجب بأقسامه بين الأجير و المستأجر أو اختص بالأجير وحده فهل يجوز استئجار من وجب عليه الفعل الذي استأجر عليه أم لا مما يعود نفعه إلى الغير؟ فيه كلام لأصحابنا، و ملخص ما استفدناه من مشايخنا و اعتمدناه من أسلافنا هو عدم جواز أخذ الأجرة على ما وجب على المكلف فعله مطلقا، و عمدة ما ركنوا إليه في المنع أن العمل متى كان مملوكا للغير منفعة أو عينا فلا يجوز تمليكه لآخر فيقع العقد لغوا لأنه تحصيل، حاصل فإن الشخص متى كان مقهورا على العمل و ليس براجع إلى طيب نفسه فقهره أخرى عليه لا يفيد فائدة، و لا يصل إلى القاهر منفعة لأن المنفعة التي تصل إليه بفعل هذا العمل لو كان له منفعة تصل إلى الغير بفعله هي واصلة على كل حال فلا تصح المعاوضة على منفعة تحصل بالمعاوضة و يتركها فإن تحصيل مثل هذه المنفعة، و بذل العوض عليها سفه فالعمل الواجب على كل مكلف يصل نفعه إلى الغير بفعله بمجرد الإلزام به صارت تلك المنفعة محرز وجودها و لا بد من وصولها إلى الغير، فالمعاملة عليها معاملة سفهية بل أكل مال بالباطل لو جهل المستأجر ذلك، و علم به الأجير بناء عليه لو استأجر شخص شخصا على عمل له منفعة محللة قابلة للمعاوضة و العمل مباح لكن في ضمنه عمل واجب على الأجير، و المنفعة مشتركة بين المباح و الواجب تبعضت الصفقة و قسطت الإجارة و رجع المستاجر بما يخص ذلك الواجب منها على الأجير سواء علم بذلك في مبدأ الإجارة أم تجدد علمه بعدها، و وجب على الأجير دفع ما يخصها لو لم يعلم المستأجر أو أستمر جهله، و أفتى بعض من عاصرناه ممن يرى عدم جواز الأجرة على الواجب بعدم التقسيط، و ان الإجارة، تكون على المباح و العوض يكون بدل المنفعة المباحة، و وجهه غير ظاهر و هذه العلة تسري في الواجبات مطلقا و ان كانت كفائية أو توصيله و إما الواجب التخييري عقليا كان التخيير أم شرعيا و تعبديا كان الواجب أم توصليا فلا تجري هذه العلة فيه إذا فرض أن في بعض أفراده منفعة تصل إلى الغير قابلة للمعاوضة لعدم مقهورية الأجير على أحد فردي الواجب أو افراده فلو ألزم بعقد الإجارة على الفرد المشتمل على تلك المنفعة. فلا بأس به لعدم جريان تلك العلة فيه، و لا بد من ابداء مانع آخر لمن عمم المنع، و كذا الاجارة على مقدمات الواجب التي لم تنحصر بل و مع الانحصار بمقدمة عن سوء اختيار المكلف بأن كان هو السبب في انحصارها بالمقدمة المأجور عليها. نعم لو انحصرت- و لو عن سوء الاختيار- قبل الاستئجار كأن ترك المكلف المسير إلى الحج الواجب عليه في ذلك العام في سائر الطرق حتى انحصر بطريق واحد لا بد له من سلوكه ففي جواز استئجاره على طي تلك المسافة مع مقهوريته شرعا على سلوك الطريق المخصوص اشكال، و إن كان في سلوكه نفع للغير قابلة للمعاوضة لجريان علة المنع المذكورة فيه لكن العلماء أطلقوا الجواز إما لبنائهم على اختصاص المنع بالواجب الأصلي دون التبعي أو لبنائهم على عدم وجوب المقدمة لو عمموا العنوان، لكن العلة المذكورة تجري في المقدمة المحصورة و إن كانت غير واجبة إذ لزوم الاتيان بها يكفي في عدم صحة الإجارة، فلا فرق بين القول بوجوب المقدمة و عدمها.

ص: 106

و الحاصل أن كل عمل يقهر الشخص على فعله و لا بد من حصوله منه سواء كان القاهر المالك الحقيقي أم غيره لا تصح فيه الإجارة، و لا إعطاء الجعالة لخلو العوض عن المعوض و لا يجري ذلك بما يتخير فيه المكلف لقابلية أحد أفراد الواجب الذي يعود منه نفع للغير للمعاوضة، و هذا المطلب يجري في التعبديات و التوصليات، لكن في التعبدي لا يمكن من حيث منافاة ذلك للإخلاص كما ذكروا فلا يكون العمل المقرون بنية القربة موضوعا لعقد الإجارة و وجهه عدم اشتراك العبد مع المعبود في اداء الفعل الذي أراده المعبود إلا على جهة النيابة، فيخرج عن مفروض البحث و إن سقط عن النائب فعله لمحض الامتنان و التفضل و إلا فمقتضى الدليل عدم السقوط و بقائه في الذمة، و عليه فلا تجوز النيابة فيما يشك في جوازها فيه من العبادات لأصالة المباشرة، و عدم اقتضاء أدلة النيابة للسقوط في غير المتيقن حتى في المندوبات و لا كذلك التوصلي التخييري أو الكفائي فيمكن أخذ الأجرة فيهما، و يكون العامل هو الباذل للأجرة و يسقط عن المباشر بفعله للعمل المستأجر عليه من حيث عدم إرادته بعد وجوده. نعم لو كان الواجب من حقوق المخلوق و إن استفيد ذلك من أدلة وجوبه لا يجوز أخذ الأجرة عليه لأن بذل ماله على حقه أكل للمال بالباطل بالنسبة للمبذول له، و لا يبعد أن من ذلك وجوب تجهيز الميت فإنه يستحقه على الحي فيكون بمنزلة الدين الذي يجب دفعه إليه فلا يحسن أخذ الأجرة عليه كالمستأجر لعمل فإنه لا يجوز أخذ الأجرة من آخر عليه، و لا يحتسب له إن وجب عليه فإنهم ذكروا أن المستأجر على حمل غيره يملك الحركة فإن طاف، به مع وجوبه عليهما لا يحتسب للحامل لأن حركته مملوكة للمستأجر بخلاف ما لو استأجره لأن يحمله في الطواف فإنه يستحق الحمل لا يستحق الإطافة فيكون كالاستئجار لحمل متاع فيه لكن خيرة المحقق (رحمه الله) أنه يحتسب لهما مطلقا و ظاهر القواعد ذلك الدروس لكنه استثنى صورة استئجاره لحمله في غير طوافه و فرق في المختلف بين الاستئجار للطواف به فنفى الاحتساب لهما، و بين أن لحمله في الطواف و في" الإيضاح" أن الاستئجار للحمل مطلقا و ضم نية احتسابه للحامل كضم نية التبرد إلى الوضوء و كأنه يستظهر الصحة، و على كل حال فالواجب المخير إذا كان على الأجير خاصة لا إشكال في جواز استئجار الغير له على بعض أفراده إذا كان للمستأجر منفعة في الفرد المخصوص، و أما الاستئجار على إيجاده مطلقا فمشكل و أن تعلق في مجرد وجوده غرض للمستأجر إذ الإيجاد المطلق مقهور عليه الأجير، و من ذلك أجرة القاضي على القضاء حيث لا يجب على المستأجر ذلك فإنه مخير بين أفراده من حيث الزمان و المكان فيصح استئجاره ممن يجب عليه على إيقاعه في زمان مخصوص أو مكان كذلك و هذا نظر من سوغ أخذ الأجرة على القضاء لكن هذه العلة تجري فيما لو تعين القضاء على الأجير أيضا و أظنهم لا يلتزمونه فيه.

و أما إذا كان الواجب توصليا كفائيا فالحقه شيخنا (رحمه الله) في مكاسبه بالتخييري الكفائي، و استظهر جواز أخذ الأجرة عليه فيسقط عن المستاجر الوجوب لكن ينبغي التأمل في إن هذه الفائدة العائدة إلى المستأجر هل تحصل فيسقط عنه الأمر بمجرد عقد الإجارة أو بحصول الفعل في الخارج؟ فإن كان بمجرد العقد و إن لم يحصل الفعل المعلوم حصوله لدى المستأجر فنعم الفائدة، و إن كان السقوط منوطا بحصول الفعل و معلوميته و لا يكفي نفس الاستئجار في سقوط التكليف بل التكليف بحاله حتى يعلم المستأجر بصدور ما كلف به من الأجير، و لا يكفي إيجابه على الاجير بعقد الإجارة في فراغ ذمة المستأجر منه و إن احتمل أو ظن وقوعه من الأجير فحينئذ لا فائدة في الإجارة لأن الواجب قبلها كهو بعدها،

ص: 107

و الظاهر أنهم لا يقولون بسقوط التكليف عن المستأجر بمجرد العقد ما لم يعلم بصدور الفعل من الأجير. نعم للمستأجر أن يجير الأجير على أداء العمل إذا صح عقد الإجارة كما لو استأجره على غسل الساتر الواجب عليه تطهيره مقدمة و لم يجب على الأجير ذلك فإن له جبره على الفعل فيكون من باب الاستنابة الخارجة عن محل البحث و لا تجري البدلية و الاستنابة في كفائي الواجب جزما لأن موضوع عقد الإجارة إيقاع ما وجب على الأجير فلا تفيد الإجارة إلا جواز جبر المستأجر الأجير على إيقاع ما وجب عليه لتفرغ ذمة المستأجر، و هذه السلطنة إذا كانت تكفي في صحة عقد الإجارة فلا مانع منها، و إن كانت لا تكفي من جهة مقهورية الشارع للأجير في إيقاع العمل أشكل الأمر.

و الحاصل إن كانت البدلية و الاستنابة تتصور في الواجب الكفائي صحت الإجارة و خرج ذلك عن مفروض المسألة فيأتي الأجير بالعمل بدلا عن غيره و لا يحصل له امتثال الأمر الذي توجه إليه في خصوص ما استأجر عليه، فإن سقط عنه لدليل و إلا بقي في ذمته و حينئذ مرجع جواز الإجارة على الواجب الكفائي إلى جواز الاستنابة فيه و عدمها فإن أجزنا الاستنابة فيه جرى حتى في التعبديات- و إن لم نجز ذلك- و حصرنا جواز الاستنابة فيما لم يجب على الأجير فعله أشكل جواز الإجارة على الواجب الكفائي التوصلي لعدم حصول الفائدة في العقد المزبور إلا جبر الأجير على العمل، و هو أيضا محل كلام- فتأمل جيدا- و الذي ينساق إليه النظر هو عدم جواز الاستجارة على الواجبات مطلقا إلا على طريق النيابة فيما يصلح فيه ذلك مما لا يجب على الأجير فعله فيلزم بعقد الإجارة، و أما المقدمات فيجوز الاستئجار على غير المقدمة المحصورة، و أما لو استأجر من لا يجب عليه الفعل غيره على واجب كفائي بينه و بين غيره أن كان توصليا و فيه نفع يعود إلى المستأجر فلا مانع من الإجارة و بفعله يسقط عن الغير لا بمجرد الإجارة فما لم ينكشف للغير فعله لا يسقط التكليف به عمن وجب عليه نعم لو استأجر من ينوب عن الميت فيما فاته من العبادة برأت ذمة المستأجر و لا يلزم الولي إلا القضاء و لا المستأجر إذا كان وصيا شيئا آخر بل بمجرد وقوع العقد لا تكليف عليهما، و لا يجب عليهما تحصيل العلم أو الظن بقيام الأجير بالعمل. نعم لو ظهر لهما فواته فيمكن أن ينتقل فرض قضاء ما فات الميت إلى الولي قضاء للأصل و العمومات السليمة عن المعارض، و يمكن أن يقال أنه بمجرد الاستئجار سقط الوجوب عن الولي فلا يعود. بقي الإشكال في الإجارة على الصناعات التي تجب كفاية مع أن الطريقة من عهد صاحب الشريعة (ص) إلى يومنا على جواز الاستئجار عليها و هو كذلك لأنها من المقدمات لحفظ النظام و يجوز الإجارة على أدائها و إن كان الوجوب مطلقا كما في طي المسافة للحج على من وجب عليه خصوصا إذا كانت المقدمة غير محصورة و كان الواجب توصليا كفائيا إلا أن يكون حقا لمخلوق فيجب إيصاله إليه، و من تجهيز الميت فلا يجوز الإجارة عليه لأن الأجير مقهور على الفعل من جهة المخلوق فإن من عليه الخمس أو الزكاة أو غيرها من الحقوق لا يجوز له استئجاره على إخراجه أو إيصاله لأهله مع التمكن، و لا فرق بين الكفائية و العينية في حقوق الناس، لكن ينبغي التدبر في بعض الواجبات أنها من حقوق الخالق أو المخلوق و بملاحظة ما حررنا تقدر على تخريج ما أجازوا أخذ الأجرة عليه من الواجبات مثل أخذ المرضعة الأجرة على إرضاع اللبن لو قيل بوجوبه عليها، و مثل أخذ الوصي الأجرة من مال الطفل الموصى عليه الشامل بإطلاقه بصورة تعيين العمل عليه و مثل بذل المال للمضطر فإن له الرجوع بقيمة

ص: 108

المبذول لا أجرة البذل و مثل أخذ الطبيب الأجرة على حضوره عند المريض إذا تعين عليه العلاج و غير ذلك مما ذكروا جواز الاستئجار عليه من الواجبات الغير قابلة للنيابة، و أما القابلة لها بأي نوع من أنواع الواجب يجوز استئجار الغير و استنابته بجعالة أو تبرعا عليه و هو خارج عن هذه المسألة و الله العالم.

بسم الله الرحمن الرحيم

و به نستعين

و صلى الله على محمد و آله الطاهرين

يقول الخاطئ المذنب المقصر و العبد الآثم القادم إلى رمسه، و الجاني على نفسه العباس بن الحسن بن العلامة الأكبر جعفر كاشف الغطاء النخعي سألني من لا بد لي من إجابته أن ارسم بعض الفوائد الفقهية عند تدريسي فأجبته مستعينا بتسديد الحجة عليه و على آبائه أفضل التحية و السلام.

ص: 109

الأمر بين إدخاله موضوعا في النسب و عدم ترتب بعض أثار النسب للدليل و بين إلحاقه حكما في خصوص النكاح و إنكار حصول النسب بالزنا و هو الأوفق.

ص: 110

فيحصل للأجداد ثمان شعب فحينئذ يحرم على الرضيع أمه النسبية و أمه الرضاعية و أم أبيه نسبة و رضاعا و أم أمه كذلك و هكذا سواء خلا عن الواسطة أو كان الرضاع بواسطة أو وسائط، و لا فرق في الواسطة بين النسبية و الرضاعية فيحرم عليه كذلك من رضعت أحد أجداده و أن على و هكذا. و الملخص أن الأمهات النسبية للأم الرضاعية و الأمهات الرضاعية لها أو لأحد أجدادها الحرمة سواء، و لو كان الرضاع بواسطة أو وسائط و مثله لأمهات الرضاعية للأب الرضاعي أو لأبيه أو لجده و كذلك الأمهات الرضاعية للأب النسبي أو أحد آبائه أو أجداده، و مثله القول في البنت و الابن النسبيين و الرضاعيين فبناته هي التي رضعت من دره و بنات أولاده التي رضعت من لبنهم بواسطة أو بلا واسطة، و مطلق البنت الرضاعية على بنت الابن و البنت و هكذا و إن نزلن و الأخوات؛ الرضاعية هن بنات أبويه أو أحدهما، و الأبوان اعم من يكونا نسبيين أو رضاعيين و هكذا بنت الأخ و الأخت و العمات أخوات الأب الرضاعي و الخالات أخوات الأم الرضاعية فتخرج من جميع من ذكرنا الشعب النسبية و يبقى فيها الرضاعية فتحرم هذه القرابات السبع على الرجل و نظائرهن على الامرأة.

ص: 111

العظم أو كل واحد منهما يكفي في التحريم و ان لم تحصل تلك الفائدة، فالكل كوزني الكر، ظاهر الجمع بين الأخبار بأن المناط هو الإنبات و الاشتداد، و ان نشر الحرمة تدور مدارهما و عليه يتفرع بأنه لو حصل العلم دون اليوم و الليلة و دون العشر رضعات بهما جاءت الحرمة و أن لم يحصل فلا حرمة و أن تحقق أحد التقديرين فهما طريقان للوصول إلى الإنبات و الاشتداد لا أن كل واحد منهما علة مستقلة يدور الحكم مدارها وجودا و عدما و عليه فلو شك في الإنبات و الاشتداد مع رضاع اليوم و الليلة، و العدد يقتضي عدم الحكم بالحرمة لأصالة عدمها مع عدم تحقق موضوعها. و ظاهر كثير من الفقهاء بأن كل واحد من هذه الأمور سبب تام في نشر الحرمة و ان وقع في الأخبار حصول الإنبات و الاشتداد برضاع يوم و ليلة أو العدد المخصوص، سلمنا أنها طرق و لكنها مجعولة فيلزم أن يكون العمل عليها في مقام الشك فتقل الفائدة بين القول بأنها طرق أو أن كل واحد منهما سبب تام يدور الحكم مداره، فلو قطع بعدم الإنبات و الاشتداد مع حصول أحدهما يحكم بنشر الحرمة لأن الحكم يدور مدارهما وجودا و عدما، و ربما جعل بعضهم المناط هو العدد، و الأثر و الزمان يعتبران من حيث الكشف عنه لا أن كل منهما علة تامة في الحكم. و يظهر من جماعة الاكتفاء بأحد الأثرين، و ترقى بعض فاكتفى بالتحريم برضعة واحدة و الأخبار، مضطربة و الأقوال متشعبة و علاج الأخبار بالتخصيص و التقييد لا يكاد يتم، و إرجاع بعضها إلى بعض مشكل غاية الأشكال، فالأوفق المصير إلى ما عليه الأكثر من الاكتفاء في نشر الحرمة بأي واحد من الثلاثة حصل و تشخيص موضوع الإنبات و الاشتداد يرجع فيه إلى أهل الخبرة، و يكفي فيه العدل الواحد- و أن أفاد ظنا- و لا يكفي فيه الظن و أن تعدد غير العدل ما لم يحصل القطع من خبرهم و لا يكفي الأثر الشأني التقديري بل المدار على الأثر الفعلي لأنه المتيقن في مخالفة الأصل، و لا يلزم تحقق العدد في رضاع اليوم و الليلة بل يحرم و أن نقص، نعم يلزم أن الطفل كلما احتاج الرضاع، رضع حتى يرتوي لنفسه و لا فرق بين قصر الليل و طوله، و في الملفق البالغ مقدار اليوم و الليلة أشكال و الأقوى عدم نشر الحرمة معه كما أن الأقوى اعتبار الخمسة عشر في التحريم و الأوفق الجمع بين الأثر و الزمان و التقدير في مقام الاشتباه بمعنى أن لو شك في العدد يفحص عن اليوم و الليلة فلو شك فيها اعتبر الأثر و يكفي في التحريم العلم الإجمالي بتحقق أحدها الغير المعين و لا يجري معه الأصل و لا يلزم الفحص و ان أمكن و تتحقق الحرمة أن تعقب العلم الإجمالي في مقام الشك، فلو شك في حصول كل واحد منها و نفاه بالأصل و رتب أثار الحلية بأن تزوج المشكوك في رضاعها مثلا ثمّ تجدد له العلم الإجمالي بوقوع النكاح المحرم فارق الزوجة و لا ينفع فيه استصحاب صحة عقد النكاح لانقطاعه به كما بين في الأصول و حيث كان المعتبر في العدد إكمال الرضعات و عدم الفصل بينها برضاع أخرى و عدم نقص أحدها عن ارتواء الطفل فيعلم أنه مع الفصل أو النقص لا يلحقه حكم التحريم لكن لو أرضعته خمسة ثمّ نقصت السادسة مثلا من دون فصل ثمّ أرضعته خمسة أخرى كاملات نشر الحرمة على القول بالعشر، و كذا لو صنعت على القول الأخر لأن هذا النقص لا ينافي الاتصال إذا اتحد الفحل و مع الاختلاف لا حرمة و أن اتحدت المرضعة فلو ارضعته تسعا من لبن فحل و واحدة من لبن أخر فلا حرمة و أن اتصلا إلا إذا تحقق الأثران في أحدهما. فالظاهر الحرمة فيمن تحققت ذلك منه على ما أشرنا.

ص: 112

ص: 113

النسبية و الرضاعية من بناته و بنات بناته و أمهاته و أخواته- أن كان المرتضع ذكرا- و الفحل و أبوه و أخوه و أولاده- أن كان أنثى- لكن بالنسبة إلى تحريم الأم و متعلقاتها إشكال لتعدد المرضعة من زوجات الفحل و لا يمكن جعل الجميع أمهاته فيقتضي أن تتبعض الحرمة في الأمومة فلا تحرم عليه أمهات الزوجات و لا أخواتها فيختص التحريم بطرف الأب فقط و يكون المرتضع بلا أم و لا خالة و لا جدة من طرف الأم من الرضاع بل يجوز له أخذ جميع من رضع منها بعد مفارقة أبوه لها أن لم نقل بأن زوجة الأب من الرضاعة كزوجة الأب النسبي، و كذلك أم الأخ و ظاهر اشتراط نشر الحرمة باتحاد المرضعة يوجب عدمها و أن اتحد الفحل- و هو الأقوى- فيقتضي إمعان النظر فيها، و الظاهر المفهوم من النصوص أن توالي الرضعات المحرمة لا يكفي فيها عدم اتحاد المرضعة فالأجود عدم الحرمة مضافا إلى.

الأصل الثاني: ان الحرمة تتبعض فيما لو تعدد الفحل و اتحدت المرضعة، فلو رضعت ولدا من فحل و رضعت بنتا من أخر حل الولد على البنت و لا عبرة بالأخوة الرضاعية من طرف الأم كما يعتبر إذا كانت من طرف الأب- و هو المشهور- و خالف فيه بعض لأخبار مضطربة لا تصلح للحجية.

الثالث: لا حرمة من طرف الفحل إذا تعدد بأن رضع المرتضع نصف المدة من لبن واحد و نصفها من لبن الأخر لو أمكن كما لو فارقها الفحل حين الولادة فتزوجت و حملت و مكثت ترضع الطفل الأول إلى حين ولادة الثاني، و رضعت طفلا قبل الولادة خمس رضعات و أكملت بعد ولادة الثاني الخمس الباقية بلا فاصل و تيقن بتجدد اللبن للثاني فالظاهر أن هذا الرضاع لا ينشر حرمة بالنسبة إلى الفحلين، و أما بالنسبة إلى الأم فوجهان من كون الأمومة لا تحصل إلا برضاع تام من فحل واحد فلا حرمة و من صدق الرضاع فتحرم دون حواشيها فتأمل.

الرابع: يجوز استرضاع الذمية مع عدم المرضعة المسلمة، و الظاهر جواز ذلك اختيارا- و لو ولدت منه متعة- فالظاهر أنها أحق برضاع ولدها فلا يجب أن يطلب له مرضعة بعد طلبها للحضانة، و في تحريم أقاربها نسبا أو رضاعا على الرضيع و أقاربه نسبا أو رضاعا في استرضاعها لغير ولدها حتى من كان منهم حربيا إشكال، و التحريم لا يخلو من قوة و لو ملك المرتضع الحربي من أحد أصولها و مثلها الأمة المسترضعة و في حريتها لو ملكها المرتضع و يكون سبيلها سبيل أمة بجميع أنواع النقل من بيع أو هبة أو أرث وجهان. و الحاصل أن الذمية و الأمة و الكافرة غير الكتابية إذا استرضعن فهل يجري عليهن حكم المسترضعة من المسلمين بالنسبة إلى أصولها و فروعها النسبية و الرضاعية مطلقا أو يفصل بين النسبية و الرضاعية أو لا مطلقا إذا كان المرتضع مسلما سواء كان اللبن لفحل مسلم أو مطلقا يلزم تدقيق النظر في جزئيات المقام و تطبيقها على الأصول الشرعية.

ص: 114

جارية بمنى قال: هي أختك من الرضاعة قلت: فتحل لأخ لي من أمي لم ترضعه أمي بلبني قال: الفحل واحد؟ قلت: نعم هو أخي لأبي و أمي، قال اللبن للفحل صار أبوك أبوها و أمك أمها

) فإن استفصال الامام" عليه السلام" عن اتحاد الفحل مع تصريح السائل يكون الأخ ولد المرضعة نسبا يقضي بتغاير حكمه حكم صورة تعدد الفحل، و لكنها موهومة الدلالة و معارضة بأخبار مصرحة بالمطلوب، فالأظهر ما عليه الأكثر.

ص: 115

أخت أخ لا يقال لحرمتها إذ أم السبط و أخت الأخ لم تحرم حتى يشملها أحد المحرمات المنصوصة إذ لا نسب بين المذكورات من حيث هذا العنوان و بين المحرم عليه و لا ريب أن المستفاد من قوله تعالى: [حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهٰاتُكُمْ] أن جهة التحريم أمومة الأم للشخص و أما كونها أم أخيه أو بنت جدته أو أنها أخت خاليه فلم يكن ليشملها العموم و لم نستفد من دليل أن ذلك من أسباب التحريم النسبية و حينئذ فإذا أرضعت امرأة أخاك لا ينبغي أن يقال أنها تحرم عليك لأن حرمة أم الأخ من جهة أنها أم أخ لم يحكم بها الشرع في النسب فكيف يكون في الرضاع إذ لا نسب بينك و بينها من جهة كونها أم أخيك بل النسب بينها و بين نسبيك من حيث الأخوة و النسب بين شخص و بين نسبيه لا يقتضي التحريم و لم يثبت كونه سببا للحرمة فظهر فساد ما يتخيل من عموم المنزلة بدعوى أن الموصول في الحديث يعم النسبية و ما يستلزمها فكما أن الراضعة لبنتك محرمة عليك لأنها بالرضاع دخلت تحت العنوان النسبي فثبت به بنوتها لك فكذلك من أرضعت بنت بنتك حيث حصل برضاعها أنها أمها و أم بنت البنت بنت- و هي محرمة نسبا- فتحرم رضاعا لما ذكرناه من (أن الحديث حرم من جهة الرضاع ما حرم من جهة النسب) و أم ولد البنت ليس لها عنوان في الشريعة غايته أن النسب بينها و بين نسب الشخص و ما كان كذلك لا جهة فيه للتحريم مع أنك لو عممت الموصول في الحديث لكل عنوان ذكر في لسان الشارع بخصوصه و لما يستلزم ذلك العنوان من العناوين التي لا حصر لها يلزم التكرار لأن البنتية مثلا تلازم عناوين عديدة فتتكرر مشمولات العام و هو عزيز في العمومات بل لا يكاد يوجد.

و الحاصل أن المستفاد من الحديث بعد التدبر فيه أن ما يحرم من النسب يحرم نظيره من الرضاع، و المستلزم ليس نظيرا له إلا بضم مقدمة أخرى و هي (أن اللوازم عين الملزومات) بدلالة لحن الخطاب فإذا صارت عينها حرم النظير فتكون كأنها هي، و هو ممنوع في الخطابات بعد اختصاص الحكم بعنوان مبين فيها يدور الحكم مداره فلا يصلح أن يكون العنوان الآخر نظيرا له من حيث الاستلزام فظهر مما ذكرنا أن الضابط في حصول الحرمة بالرضاع ملاحظة الرابطة النسبية التي علق عليها التحريم فإن حصل في الرضاع نظيرها تثبت الحرمة و هي أعم من أن تكون بين المحرم و المحرم عليه كما في المحرمات السبع النسبية و بين المحرم عليه و هو المحرم لأجل المصاهرة، فالحرمة هنا أيضا لوحظ فيها الرابطة النسبية و هي أمومة الزوجة فحرمتها لم تتعلق في الكتاب و السنة على علاقة المصاهرة التي بينها و بين الزوج و إنما علقت على الرابطة النسبية التي بينها و بين أم الزوج- و هي الأمومة- فهي حرام على الزوج لجهة أنها أم زوجته فيحرم بالرضاع مثلها، و كذلك أختها جمعا، و هكذا ألحق بالزوجة مثل المزني بها و الموطوءة بشبهة و الغلام الموطوء و نحو ذلك فخيال عدم شمول الحديث لمثل ما حرم بالمصاهرة بزعم أن الحديث قضى بأن الحرام في الرضاع هو نظير ما حرم بالنسب، و لا ريب أن المحرمات بالمصاهرة غير المحرمات بالنسب فلا يشملها الحديث مردود بما مر بأنه ليس المراد من النسب في الحديث خصوص النسب الحاصل بين المحرم و المحرم عليه ليختص بالمحرمات السبع النسبية بل المراد أن كل ما يحرم على شخص من جهة نسب حاصل بينهما أو من جهة نسب حاصل بين أحدهما و زوجه الأخر و من في حكمه محرم عليه فيثبت نظيره في الرضاع و بتقرير أخر أن كل رابطة نسبية ثبت من جهتها تحريم شخص على أخر فالرابطة الرضاعية مثلها و جعل المصاهرة قسيما للنسب في بعض العبائر فيه مسامحة

ص: 116

فالتحريم في آيتي [أُمَّهٰاتُكُمْ وَ أُمَّهٰاتُ نِسٰائِكُمْ] علق على الأمومة النسبية فالموضوع في كل من الحكمين معنون بعنوان الأمومة لكنه في الأول بين المحرم و المحرم عليه و في الأخر بين المحرم و زوج المحرم عليه- فليفهم-.

ص: 117

مطلقا من أحفادهم و لا فرق في الأصول بين كونهم من النسب أو الرضاع و كذلك حواشي الأصول نسبا أو رضاعا كالعمومة و الخئولة بلا أشكال في ذلك.

ص: 118

الاختصاص فالوجه الحرمة ثمّ أن النصوص و إطلاق كلام الأصحاب و أن كان المصرح فيها هو تحريم أولاد المرضعة على أبي المرتضع و لم تذكر الأم فيها لكن الظاهر عدم الفرق بين الأب و الأم في الحرمة فتحرم أولاد المرضعة أيضا على أم المرتضع؛ إذ كونهم بمنزلة ولد أبيه يستلزم كونهم بمنزلة ولد أمه بلا فرق- بقي الكلام في تحريم أصول المرتضع على فروع الفحل و سيجي ء ذكره-.

ص: 119

و الحاصل إذا ثبت أبوة الرجل لشخص و أمومة المرأة له ثبت أخوة أولادهما له فيحرمون عليه من هذه الجهة المتحدة في الوجود مع الأبنية فالأوفق القول بالتحريم و هو الأقوى و أن كان القول بعدمها جار على أصول المذهب.

ص: 120

ص: 121

تنبيه: كل رضاع يبطل النكاح يبطله مطلقا بلا أشكال- و أن تأخر عنه- و المعتبرة به مستفيضة و مما يتفرع على ذلك أن المرتضعة لبعض نساء الآباء أي الأصول- و إن علوا- أو الأولاد- و إن نزلوا- أو الأخوة بلبنهم أو الأخوات تحرم على من أنتسب إليهم بالبنوة و الأبوة و الأخوة و كذا لو ارتضعت من زوجته الكبيرة بلبنه و لو كانت بحياله صغيرة و ارتضعت عند أحد المذكورين حرمت بلا شبهة و لو تزوج الصغيرة التي رضعت من زوجته الكبيرة و لو من لبن غيره حرمت الكبيرة مؤبدا، فإن دخل بها حرمت الصغيرة أيضا مؤبدا، و إن لم يدخل بالكبيرة حرمت الصغيرة جمعا بمعنى جواز العقد عليها ثانيا بعد أن انفسخ نكاحها، و وجه بطلان النكاحين عدم جواز الحكم بصحتهما و لا بصحة نكاح أحدهما لأنه ترجيح بلا مرجح و لو أرضعت إحدى زوجتيه الكبيرتين زوجته الصغيرة ثمّ أرضعتها الأخرى حرمن كلهن و قال الشيخ: (تحرم الصغيرة و إحدى الكبيرتين التي رضعتها أولا لانفساخ عقد الصغيرة بالرضاع الأول فالثانية لم ترضع زوجته لكي تحرم و إنما أرضعت أجنبية و لم يجتمع الرضاع و الزوجية في زمن واحد و كونها كانت زوجة لا عبرة به و لا بأس بالعمل بهذا القول لورود النص به و جريانه على القواعد).

و ملخصه أن البنتية و الزوجية في رضاع الثانية لم يجتمعا زمن الرضاع و يسقط مهر الصغيرة إذا كان الرضاع بسبب حصل منها و الأقوى عدم السقوط لثبوته بالعقد و عدم سقوطه بالرضاع من غير قصد و إن كان الرضاع مستندا إلى فعل الكبرى بأن تولت إرضاع

الصغيرة فيغرم الزوج المسمي أن كان للصغيرة مهرا و قيل يغرم نصفه كالطلاق قبل الدخول و يضعفه قصر ذلك على الطلاق فلا يلحق به غيره و لا يبعد عدم رجوع الغارم على المرضعة في الرضاع الواجب لو وجب عليها إرضاع الصغيرة و في رجوعه في غير الواجب أشكال لنفي الضرر.

ص: 122

يصدق على أحدهما أنها أم ولده و على الأخرى أنها خالة ولده لا أن يكون له امرأة واحدة يصدق عليها أنها أم ولده و خالة ولده.

و منها: أن ترضع الزوجة ولد ولدها أو ترضع أحد زوجاته ولد ولد الأخرى من الفحل و هي بنكاحه فقيل هنا بتحريم المرضعة و تحريم ضرتها على الزوج حيث أنها صارت جدة ولده و جدة الولد محرمة على الأب لأنها لا تخلو من أن تكون أما أو أم الزوجة و هما محرمتان.

و الحق أن أصول المرتضع لا تحرم على الفحل كما مر و لو قيل بصيرورة المرضعة بنت الزوج لو رضعت ابن بنته لأن أم ولد البنت من النسب حرام لأنها بنت فكذا من الرضاع ففيه ما قد مر في ثانية المسائل.

و منها: أن ترضع الزوجة عمها أو عمتها و خالها أو خالتها فتكون بالإرضاع أما لأحدهما و أم عم الزوجة أو أم خالها حرام على الزوج لأنها جدة الزوجة لأمها أو لأبيها أو لأن الزوج بالإرضاع يكون أبا لهم و الزوجة تحرم على أبيهم نسبا فتحرم رضاعا.

و منها: ما لو رضعت عمها أو عمتها أو خالها أو خالتها أو هم بتقرير أن الزوج يكون أبا لهم في الرضاع و أبو الخالة و العمة جدا لولدها من النسب، و كذا من الرضاع، و جوابه أن الحرمة متفرعة على ثبوت الجدية و هي لا تحصل بالرضاع.

و منها: أن ترضع ولد عمها أو ولد خالها فيكون الزوج أبا لأحدهما و أبو ولد العم عم و هو حرام و كذا أبو ولد الخال و رده واضح.

و منها: أن ترضع أخو الزوج أو أخته فتحرم من جهة أمومتها، و رده مر من أن الأمومة لا تثبت بالرضاع للزوج و أم أخيه ليس لها عنوان.

و منها: أن ترضع ابن ابن الزوج فتكون أم ولد ولده و أم ابن الابن محرمة لأنها إما زوجت ابن أو بنت، و فيه أن الزوجية المزبورة المعلق عليها التحريم لم تثبت بالرضاع و نظائر هذه الأمثلة كثيرة يعرف ردها المتدبر في أن الرضاع فرع النسب و لا يزيد الفرع على أصله فالعلاقة الحاصلة بالنسب إذا حصل مثلها في الرضاع حرم و في أغلب هذه الصور لم يحصل بالرضاع سوى أن المرضعة أم لعمومة الزوج أو خئولته، و أم العم النسبية أو الخالة لا توجب التحريم من جهة العمومة أو الخؤولة بل من حيث العلاقة الجدية فلا جرم أن يكون في الرضاع كذلك، و كون العلاقة الجدية مستلزمة لذلك في النسب لا يوجب أن الرضاع مثله و أنه يثبت به جميع الاستلزامات، و بعبارة أخرى يثبت بالرضاع أنى أبو المرتضع و لا يثبت أنى عم ابن أخيه النسبي، و لا خال ابن أخته كذلك.

و هكذا القول فيما لو انضمت القرابة إلى المصاهرة فإن القرابة قد تكون رضاعية و المصاهرة حقيقية و قد يكونا معا رضاعية و قد تكون المصاهرة رضاعية حينئذ الأم الرضاعية للزوجة الحقيقية محرمة على الزوج و الزوجة الحقيقية تحرم الابن الرضاعي بخلاف أم الزوجة الرضاعية هي مرضعة ولد الزوج فإن أمها لا تحرم على الزوج إذ الزوجية لم تثبت مشابهها في الرضاع فلم يثبت زوجة رضاعية و عليك بتمييز الصور و ترتيب أحكامها.

ص: 123

ص: 124

بيت المال فإن لم يكن بيت مال يردونه إلى ذوى الفروض على نسبة فروضهم ما عدا الزوجين، و إذا لم يكن ذا فرض يدفعون التركة إلى العصبات الأقرب فالأقرب فيبدءون بالابن إذا انفرد و يحرمون من هو أبعد منه أو هو و البنت ثمّ ابن الابن أو هو و أخته ثمّ أبوه، أو هو و الجد و الأخوة مع الأخوات أو بدونها ثمّ الأخ من الأبوين ثمّ الأخ من الأب كلاهما مع الأخت العصبة أو بدونها. ثمّ ابن الأخ من الأبوين ثمّ ابن الأخ من الأب ثمّ العم من الأبوين، ثمّ العم من الأب، ثمّ ابن العم من الأبوين، ثمّ العم من الأب، ثمّ ابن العم من الأبوين، ثمّ من الأب- و إن سفل- ثمّ عم الأب من الأبوين، ثمّ من الأب، و هكذا ثمّ المعتق أو المعتقة، ثمّ بيت المال؛ فإن لم يكن فأولو الأرحام الذين هم ليسوا بأهل فرض و لا عصوبة.

هذا طريق التوريث المعروف فيما بينهم و أن اختلفوا في بعض جزئياته، و خلاصته أن ما كان عصبة بنفسه يرث المال إذ انفرد و يرث الزائد لو أجتمع مع ذي فرض، و هذا القسم الأول و هو كل ذكر تدلى إلى الميت بلا واسطة أو بواسطة الذكور فلو خلف بنتا و معها ابن ابن أو خالا، أو عما أو ابن عم كان للبنت النصف و الباقي للأدنى من الباقين و هذا هو العصبة بنفسه و أما العصبة بغيره مطلقا كالبنات و بنات الابن و الأخوات مطلقا فإنهن لا يرثن بالتعصب إلا باجتماعهن مع الذكور في درجاتهن أو غير درجاتهن فلو خلف بنتين و بنت ابن لم ترث بنت الابن شيئا إلا إذا كان معها أخا أو ابن ابن أو ابن أخ مثلا و هكذا.

و ظهر بما ذكر انهم يخالفون الإمامية في مسائل عديدة:

منها: إعطاء الميراث للعصبة و أصحاب الفروض و حرمان غيرهم من الأقربين ذكورا و إناثا من التركة مطلقا و يسمى بالتعصيب، و الأمامية لا يحرموا أحدا من الأقرباء بل يورثون الجميع- و أن حجب بعضهم بعضا- بلحاظ الأقربية.

و منها: دفع الزائد إلى أهل الفروض على نسبة سهامهم، و منها العول إذا انقضت الفريضة فأنهم لا يخصوا النقص بوارث دون أخر و الأمامية تدخل النقص على وراث مخصوصين لا مطلقا و كلها باطلة بالإجماع و الضرورة من الدين و لقوله تعالى للرجال نصيب مما ترك الوالدان و الأقربون إلى آخره فانه ورث الأقرب مطلقا و أن لم يكن عصبة. نعم ربما يقال بإجمال معنى الأقرب لأنه أن أريد به ما كان أقل واسطة يلزم أن لا يورث أولاد الابن مع الأب لأنه أقل واسطة و كذا أولاد الأخوة مع الجد و ابن ابن الأخ مع العم، و إن كان المراد بالأقرب الأقرب العرفي يلزم أن لا يورث المتقرب بالأب فقط مع التقرب بالأبوين، و لا تورث الطبقة الثالثة من أولاد الأخ مع العم، و لا الثالثة أيضا من أولاد العم معه، و لا يمكن أن يراد به الأقرب شرعا لفقد الحقيقية الشرعية، و الظاهر أن المراد بالأقرب أحد الأمرين الأولين و حينئذ يقال: بأن العام خص بعدم حجب بعض الأبعدين للأقرب، أو أنه لما ثبت بدليله أن الأولاد يقومون مقام آباؤهم و الأب كمن ذكرنا أما أقرب، و إما مساو و ولده بمنزلته فيحصل القرب بهذه الواسطة، أو يقال أن أولاد كل صنف يرثون آباؤهم لا الميت و أن أنتقل منه إليهم؛ و احتج المخالفون بحجج استحسانية لا ترجع إلى محصل كمقالتهم بأنه لو شرع توريث ذوي الفروض أكثر من فروضهم و جاز إعطاء الجميع عند الانحصار و عدم القصر على الفرض لكانوا كغيرهم و لبطلت فائدة القصر مع أن الله فرض و قصر فدل على عدم جواز التعدي عنه إلى غير ذلك مما يرد بأدنى تأمل، فإن الفائدة لا تنحصر بعدم جواز الزيادة بل

ص: 125

تظهر في عدم جواز النقص مهما أمكن، و أما مسألة العول فمع أن جماعة منهم قال به هم محججون بما ذكره الأصحاب مما لا مزيد عليه.

ص: 126

الدخول كالطلاق قبله من غير فرق بين الزوج و الزوجة و فصل آخرون فخصوا التنصيف بموت الزوجة و ركن الفريقان في ذلك إلى عدة أخبار تفي بالمقصود بل صريحة فيه و حملها الباقون على محامل أوقعها في النفس، إعراض معظم الأصحاب عنها على وجه لا يحصل الظن من النصوص المزبورة التي يبعد خفاء حالها على نقدتها بالحكم بعدم الاستقرار، و عدم الفرق بين الموت و الطلاق فلا جرم من طرحها أو تأويلها؛ إذ لا ريب في أنها تملك المهر بالعقد و التنصيف لم يثبت في غير الطلاق و كون الموت مثله فلا لأن الأخبار به متعارضة فلا أقل من تساقطها فيرجع إلى حكم أية [وَ آتُوا النِّسٰاءَ صَدُقٰاتِهِنَّ] مضافا إلى ترجيح أخبار الاستقرار و إن الموت كالدخول بالإجماع المحكى و الشهرة المحققة في الموتين فلا بعد بالحكم به، و أن مال إليه أو قواه عدة من أصحابنا و الرياض من متأخري المتأخرين قواه تبعا لهم. نعم الكليني (رحمه الله): لم يورد غير نصوص التنصيف و المقنع جزم به في خصوص الزوج و الشيخ في التهذيب جزم به و في النهاية مال إليه في الزوجة، فالمسألة محل إشكال، و علاج هذا الأشكال بالصلح أو الإبراء أو غير ذلك أوفق مع التمكن منه و مع عدمه حيث يورث الاضرار بالوارث الصغير يلزم الحكم بالاستقرار و أجراء الأرث عليه و لو أختلف المجتهدان يعمل بقول الأفضل و أن قلد أحد الطرفين المفضول و مع التساوي و الترافع ينفذ حكم من ترافعا عنده و أن اختلفا في التقليد و أن كان الحاكم مفضولا و رضيا بالترافع عنده و حكم نفذ حكمه و ليس للفاضل نقضه في وجه قوي.

و أما الثانية فلا شبهة في أن علاقة الزوجية توجب الأرث في كل ما ترك الزوج و أن الكتاب على ذلك فمنع الزوجة عن بعض المتروك يحتاج إلى قاطع يقضي به فيخص به عموم الكتاب و السنة القاضية بالإرث على الإطلاق، و قد أشتهر و صرحت السنة بأن الزوجة لا ترث من رقبة الأرض في الدور و المساكن و البساتين و الطواحين و غيرها شيئا بل ينحصر إرثها بجميع ما اشتملت عليه الأرض من الأخشاب و الشجر و الأجر و غيرها- ثابتا كان ذلك فيها أو غير ثابت- و أن كان طين الأحجار منها لكنه انفصل عنها و كذا مياهها الجارية فيها سواء خرجت منها أم أتتها من غيرها بشراء و نحوه و كأن عدم إرثها من رقبة الأرض فقط مما لا كلام فيه- و لم يخالف به إلا شاذ من أصحابنا- قيل أنه مسبوق بالإجماع و ملحوق به أما ملحوقيته به فالظاهر أنها محققه، و أما مسبوقيته فلم نتحققها لإطلاق عبائر السابقين بإرث الزوجة من جميع ما ترك الزوج من دون استثناء لكن على كل حال فالظاهر أن الحكم لا خلاف فيه و أنها لا ترث من رقبة الأرض مطلقا عينا و لا قيمة و ترث من الآلات مطلقا و الأصل فيه" صحيحة مؤمن الطاق" المروية في" الفقيه" عن أبي عبد الله" عليه السلام" قال: (

سمعته يقول لا يرثن النساء من العقار شيئا، و لهن قيمة البناء و الشجر و النخل

) و عنى بالنساء- الزوجة- و بالبناء الدور و ليس في السند إلا محمد بن موسى المتوكل ممن قيل أو يقال فيه شي ء، و هو و أن لم يحك عن الشيخ و النجاشي توثيقه إلا أنه كان من مشايخ الصدوق و وثقه الفاضل و ابن داود و لا يقصر حاله عن إبراهيم بن هاشم المقبول روايته و يكفي في الرواية أن عمل الأكثر عليها نعم ظاهر أكثر من أفتى بحرمانها من رقبة الأرض عدم التفرقة بين كونها ذات ولد أم لا. و فصل آخرون و اقتصروا في الحرمان على غير ذات الولد من الزوج، و أما هي فترث من جميع التركة بلا استثناء، و ظاهرهم كونها حين القسمة غير ذات ولد فلا عبرة أن ولدت و مات ولدها قبل فوت الزوج أو قبل القسمة بعده و أن كان الأخير مشكل على الاستثناء، و إلى

ص: 127

عدم حرمان ذات الولد ذهب جمع من أفاضل أصحابنا، و الظاهر أن مستندهم في ذلك الجمع بين" صحيحة بن يعفور" الناصة على أرث الزوجة مطلقا من المتروك مطلقا و بين الصحاح التي نصت على حرمانها مطلقا و بين مقطوعة ابن اذنيه المفصلة ورد هذا الجمع الموجب للتفصيل غير واحد بأنه لا شاهد له لأن المقطوعة لا تصلح للتخصيص و الصحيحة لم يعمل بها الأكثر و حملوها على التقية فالأوفق بمذاق الفقاهة هو الحرمان مطلقا، أو عدمه مطلقا، و حيث أن الثاني كما ترى يخالف قول المعظم من نقدة الأخبار فالمتعين هو الأول و عليه فهل لها قيمة الآلات الثابتة أو هي بالخيار بين أخذ القيمة أو العين أو لها أخذ العين حيث لا ضرر و معه ليس لها ذلك؟ و على فرض منعها من العين مطلقا، أو مع عدم الضرر فهل لها إبقاء حقها و أخذ منافعه بأجرة مثله أم ليس لها ذلك أوجه و احتمالات و أقوال أقواهما حرمانها مع الولد و غيره من الأرض عينا و قيمة. إما عينا فلما مر و إما قيمة فلأن التوريث من القيمة ليس أمر وراء التوريث من العين، و إنما هو مرتب عليه فيكفي في عدمه الإجماع على عدم الأرث من العين فلم يثبت هنا أمران وقع الإجماع على أحدهما فيبقى الأخر بحاله بل يذهب أحدهما بذهاب الأخر، فإن حكم التوريث حكم وضعي مرتب على الموت بجعل الشارع، و حكم تبعية القيمة للعين حكم مرتب على مالكية العين سواء كانت بالتوريث أم غيره. ثابت قبل الموت المورث كما أنه يقوى أيضا إعطاؤها حقها من قيمة الآلات و الأبنية وفاقا للمشهور و دفعا للضرر و لو لا ذلك لكان القول بأخذها العين متجها و ليس لها أيضا إبقاء حقها و أخذ منافعه- لو اختارته- كل ذلك لوجوب العمل بما لم تعرض الأصحاب عن العمل به من الأخبار.

و اعلم أنه لا فرق في الدور بين ما يسكنه الزوج منها و غيره، ثمّ المرجع بين الآلات المثبتة و غيرها إلى العرف فما حكمت بأنه من الآلات حكم به و إلا تأخذ حقها من عينه فمثل أواني الصباغ المعدة لحانوته و المسبك، و الحمام من القدور، و الحبال، و بعض الأخشاب التي لا تنفك عنها، و ليس للعين قوام بلا وجودها و أن كانت مفصولة يحتمل إجراء حكم الآلات عليها، و يحتمل العدم اقتصارا فيما خالف الأصل على الثابت من التوابع و الآلات لا مطلقا و مثله حجر الطاحونة و الشاذروان الذي في الحياض، و ما انفصل من الآلات بعد الموت بانهدام و غيره، و الاحتياط مطلوب في الجميع و لا يدخل في الشجر الزرع و لا ثمار الشجر و النخل لو كان يانعا عند الموت بل تأخذ حقها من عينه و أن حصل عليها الضرر قبل بلوغه و ليس لها إبقاؤه بلا أجرة إلى حين البلوغ و أما المياه التي في المصانع و القنوات و الثلوج المدخرة لبعض المنافع في الأراضي قبل موت المورث فلا يدخل بالآلات المثبتة قطعا فتأخذ إرثها و أما ما يخرج بعد موت المورث فلا حق لها فيه لأنه من توابع الأرض الذي لا يملكه الميت قبل خروجه منها، و هل إعطاء الورثة للقيمة على سبيل الرخصة أم لا؟ بل يلزمهم إعطاؤها و يلزمها القبول وجهان و تظهر الفائدة فيما لو سمح لها الوارث بالغير فامتنعت و أرادت القيمة، فذهب جماعة إلى وجوب إعطاء القيمة عليهم و استقرب آخرون العدم فلو امتنعوا من دفع القيمة لهم ذلك، و الظاهر من الأخبار أن حقها هو القيمة فلو لم ترض بالبدل لها ذلك لأن المستفاد من اللام الظاهرة في الاختصاص و التمليك في بعضها مثل لهن و للمرأة و لأنه المفهوم من الحصر بالاستثناء و الاستدراك ب (لكن) في قوله [ع] [

إلا أن يقوم

] و القيمة (

إلا قيمة فلان

) و (

لكن يقوم

) و لأن حمل المجمل على المبين لو منع من الظهور قاعدة ذكرها الأصوليون و ركن المخالف إلى أن الباعث و العلة في الحكم هو عدم تضرر الورثة فلو حصل منهم الرضا أو

ص: 128

كان في القيمة ضررا عليهم فلا يستفاد حكمه من النصوص و بان ورود أخبار الحرمان في مقام تعين العين فلا تفيد سوى إباحة القيمة فهي كالأمر الوارد مع توهم الحظر و بأن ذلك يوجب العمل بعمومات الأرث بالنسبة إلى الأبنية و الآلات من دون تخصيص أو تقييد لها فيكون الرخصة في التقويم حكما أخرا ثابتا غير مناف للأول كالأذن للمالك للنصاب في الغلات بجواز شرائه قدر الزكاة منها و إعطاء القيمة فإنه لا ينافي تعلق حق الفقراء بالعين، و لا يوجب تخصيص ما قضى به فكأن الشارع ورثها من العين و لكنه جوز الابتياع القهري و إعطاء القيمة لها لحكمة.

و نوقش في الجميع بخلو أكثر الأخبار عن التعليل بالضرر و أن تخلف العلة في النادر لا يورث خللا في التعليل القاضي بالوجوب لابتناء الحكم على الغالب مثل تعليل مشروعية العدة من جهة عدم اختلاط الأنساب المفقود ذلك في بعض النساء قطعا. و بأن ورود الأخبار مع عدم القرينة يلزم أن تكون في مقام بيان الحكم. بل الظاهر ورودها في مقام توهم المنع عن القيمة أيضا و بأن التخصيص للعمومات أكثر من عدمه مع أنه لا مفر منه في مثل قوله [ع]: [

لا يرثن من العقار

] الشامل عرفا للأبنية على أن الرخصة لو سلمنا أنها لا توجب التخصيص و لكنها توجب ابتياع القهري- و هو خلاف الأصل- و لو لم نقل به فأي معنى لعدم ارتكاب التخصيص في العمومات إذ لا مخصص و لا مخصص، فيكون حكم الزوجة حكم باقي الورثة لا حكم الديان لو تعلق حقه بالعين و الوارث أراد دفع القيمة لكنك قد عرفت بأن الزوجة لا خيار لها و أن حقها أنتقل إلى القيمة فلا يمكن جبرها على أخذ العين التي لا تعلق لها به من قبيل تعلق حق الشريك في العبد الذي أعتق أحد الشريكين حصته فيه و كان موسرا فإنه ليس له إلا القيمة.

و أما طريق التقويم هو أن تقوم الأرض فارغة ثمّ يفرض اشتغالها بما يريد تقويمه من الشجر و البناء إلى أن يفني و يدفع للمرأة حقها من قيمة ما عدا الأرض من ذلك أو تقوم الأرض على تقدير فراغها مما فيها من الشجر و غيره ثمّ تقوم هي مع ما فيها بقيمة واحدة و يطرح القيمة الآلي من المجموع و تعطى الزوجة نصيبها من الباقي و الأول أوفق لإمكان أن تزيد قيمة الأرض باعتبار شغلها فتأخذ أكثر من حقها. فظهر مما ذكرنا من كون الزوجة لا حق لها في العين أنه بمجرد الموت يتعلق حقها بذمة الورثة بالقيمة لتعلقها بذممهم و لا تعلق لها بالتركة أصلا و بالمرة لوجوب الإعطاء لها الذي لا بد من تعلقه بمكلف و ليس سوى الوارث و الأصل عدم وجوبه من مال معين أو من متروكات الميت و القول قول الورثة في مقدار القيمة لا قولها على الظاهر و لو لم يملك المورث سوى آلات أرض موقوفة أو مغروسة في ملك الغير فلها القيمة أيضا و كذا لو لم يملك الوارث سوى الآلات و الأرض المشغولة بها و تعذر البيع تأخذ حقها منها و ليس ذلك من باب الأرث بل من باب الاستيفاء.

و اعلم أنا لو حكمنا بالتفصيل بين أم الولد و غيرها في الحرمان و عدمه و قصرنا الأول على الثانية و الثاني على الأولى و اجتمعتا فقيل؛ أن ذات الولد تعطي الثمن من الأبنية و الأشجار و الأرض بأسره و تمامه و أن ضرتها ترجع عليها بنصف ثمن قيمة الآلات لا على الورثة كذا قيل و الظاهر أن رجوع غير ذات الولد على ذات الولد دون الورثة عادم للدليل فالأحرى أن تأخذ ذات الولد الثمن من جميع المتروكات، و تأخذ الثانية حقها و هو القيمة من الورثة جميعا، و منهم ذات الولد إذ الثابت بالآية و الرواية للزوجة الثمن فيقتضى أن يتعدد بتعدد الزوجات لكن حيث قام القاطع على اشتراك الزوجات في الربع أو الثمن

ص: 129

علمنا به غير أن شموله لمثل ما نحن فيه ممنوع فيبقى على أصل المقتضي فلا يكون به شركه و حينئذ لذات الولد ثمن غير الأبنية و الأشجار، و للأخرى قيمتها و ترجع فيها على الورثة مطلقا لعدم الدليل على الاختصاص، و لتبادر تعلق القيمة على من يجوزه المقوم و يختص به، و الفرض أن الذي حازه جميع الورثة فترجع عليهم لا خصوص ذات الولد فليفهم.

الثالثة قد استثني أكثر الأصحاب من عموم التوارث بين الزوجين صورة ما لو عقد المريض على امرأة و لم يدخل بها، ثمّ مات في مرضه بأنها لا ترث و ظاهر جماعة التردد في الحكم لا الجزم بعدمه و الأصل فيه الأخبار المصرحة بتوقف الأرث على الدخول و التصرف المدعى بالدخول بأن المراد منه أن تدخل عليه و تضاجعه و تخدمه خروج عن ظاهر معناه على أن الأصحاب لم يحتملوا هذا في النصوص- و هم أدرى بها من المحتمل- و حيث أن هذه الأخبار ناصة على الحكم و معمول بها يلزم تقديمها على عمومات أرث الزوجة و لا وجه للتعارض و أن قال به في الكفاية. نعم ربما يدعى أن بين هذه الأخبار و بين بعض ما أوجب أرث الزوجة على الإطلاق عموم من وجه فيحصل التعارض في الموجبة الجزئية لكن المرجح موجود على فرضه و لا يضر وقوع بطلان العقد في بعضها لأن المراد ببطلان العقد فيها طرو المزيل عليه فيكون في حكم المتزلزل المشروط لزومه بالدخول أو البرء أو في حكم اللازم الطارئ عليه الفسخ لا البطلان و عدم صحة العقد حقيقة و إلا لما جاز وطؤها له، و هو خلاف المصرح فيه بالنصوص. و أما لو ماتت هي في مرضه فهل له المطالبة بإرثها حين المرض أو ينتظر برأه أو موته؟ و على فرض الموت هل يرثها أم لا؟ وجهان و لا يخلو أرثه لها من قوة على التقديرين لأصالة اللزوم في عقد النكاح الصحيح فتترتب عليه أحكامه و لا ينفسخ إلا بالموت المنصوص عليه و لو سلم التزلزل فإنما هو باعتبار موت الزوج في مرضه قبل الزوجة لا مطلقا و هو منفي فيما نحن فيه بل تحققه مستحيل لعدم موت الزوج الكاشف عن بطلانه قبل الزوجة فيلزم، و تترتب عليه فائدته.

و جزم شيخنا في الجواهر: بعدم الأرث؛ لأن المعلوم من قاعدة العقود كفاية البطلان من أحد الطرفين في فسادها و هو كذلك أن استفيدت تلك القاعدة من الأخبار بحيث يلزم العمل عليها. نعم لا إشكال في أنه يرثها إذا تزوجها مريضة فماتت بذلك المرض قبل الدخول لعدم المانع و بطلان القياس كما أن الظاهر في لفظة (في) الأخبار هو السببية فلو صادفه قتل أو غيره غير المرض الذي هو فيه فمات به ورثته قضاء للعلية، و يحتمل إرادة الزمانية من (في) فلا ترثه و المتجه الأول، و في الثاني قوة لأن الجار حقيقة في الظرفية و لو مات في مرض أخر بعد برئه من الأول قبل الدخول فالوجه صحة النكاح و الإرث، و المطلق من الأخبار يقدر فيه القيد أخذا بالمتيقن إلا أن يدعى قيام القرينة بورود المقيد لبيان ذكر الفرد لا دوران الحكم يدور مداره، و في اشتراط كون المرض مهلكا أو لا أو حصل مرض بالآخر أو زاد أو اشتركا في الهلاك أو تمحض الموت بالآخر أو بالزيادة وجهان و عدم الأرث لا يخلو من قوة.

ص: 130

بلا شبهة في ذلك، و الأخبار مصرحة به، و استثني من ذلك الأخوة و الأخوة للأم في أخبار صحيحة معمول بها و ألحق غير واحد بهما سائر من يتقرب بالأم و الوجه الاقتصار على موضع النص، و في منع الزوجين، منها رواية ضعيفة بالسكوني- لم يعمل بها الأكثر- و لو قتل أحد مورثه و قتله وارثهما ورث الاثنين، لكون القتل بحق، و يحرم الصبي و المجنون من الإرث لو قتلا و ألحقهما بعض بالقاتل خطأ، و النائم كالعامد صرح به" القواعد"، و الضارب ضربا يحصل به الموت إن أثبته مشروعا ورث و إلا لا يرث.

ص: 131

و على كل حال فلا ينكر ظهورها في الاشتراط بضميمة الأخبار الناصة عليه، قيل و لا فائدة مهمة في هذا النزاع لأن الأم مع وجود الأب لها السدس بالاتفاق و مع فقده تحوز جميع المال فرضا وردا.

أقول تظهر الفائدة فيما لو نقلت فرضها بأحد النواقل أو نذرته لأحد أو لجماعة فهل يستحق المنتقل إليه سدس المال أو ثلثه؟ و هي فائدة جسيمة و هل تحجب الاخوة الرد عما زاد عن السدس لو خلف الميت أبوان و بنت بنت و أخوة؟ فيختصر الرد بالأب الظاهر العدم، و عليه الاتفاق و سننبه عليه، و يشترط رابعا أن يكونوا لأب و أم فلا تحجب كلالة الأم بلا مخالف عدا المخالف.

و خامسا انفصالهم فلا يحجب الحمل و إن كان متمما للعدد مطلقا في المشهور و تردد فيه" المحقق" و جعل" الشهيد" عدم حجيته قولا، و لعله لأصالة عدم اشتراط الانفصال و عموم أدلة الحجب و الأول موقوف على ثبوت المقتضي و الشك فيه و العموم ممنوع فيقتصر في الحجب على القدر اليقيني، و منه يعلم اشتراط حياتهم عند موته و عدم قيام أولاد الأخوة مقام آبائهم، نعم يحجب الغائب إذ لم يقض بموته، فلو بان موته قيل يرجع بالزائد، و لو حكم الحاكم بموته في مقام التأجيل كان بحكم الميت في عدم الحجب و أن تبين الخلاف ففي الرجوع بالزائد أشكال، و في مقام الاشتباه في تقدم الموت و عدمه مطلقا حتى في الغرقى لا يحكم بالحجب لأن المتيقن فيه حيث أنه على خلاف الأصل هو العلم بحياتهم فيكفي الشك في عدم الحجب، و توقف في الدروس في الغرقى من جهة أن فرض موت كل منهما يستدعى كون الأخر حيا و الأظهر ما قلنا.

ص: 132

الأخر بما لا فائدة في ذكره، و الأوفق في النظر الالتزام بالانتقال إلى الوارث مع التحجير عليه إلى وفاء الدين إن أمكن أو بيعه له و إعطاء الدين، إذ لا ريب في تحقق الوراثة الفعلية شرعا و عرفا لجميع التركة بعد إيفاء الدين من الخارج أو إبراء الديان أو تبرع الأجنبي، و ليس معنى الوراثة إلا انتقال المال من المورث إلى الوارث فلو خرج المال بموت المورث عن الملكية لم يتحقق إذ الوراثة هو الانتقال بلا واسطة، و لذا لو باع الوصى شيئا من الموصى به إلى الوارث لا يسمى وراثه، و مع ذلك فالمسألة مشكلة و تظهر الفائدة في النماء فإنه ليس للديان فيه حق لو قيل بالانتقال إلى الوارث، و في مستثنيات الدين لو ملك الوارث منها شيئا من تركة أبيه بعد موته فلا يتعلق بها حق للديان، و في أخذ الوارث التركة و أداء الدين من غيرها و غير ذلك فقط أن عمدة أدلة الانتقال هو محذور لزوم بقاء الملك بلا مالك و امتناعه و هذا الامتناع المذكور و لا ريب في كونه غير عقلي و كونه شرعيا لا يثبت إلا بدليل شرعي و ليس على الاستحالة المطلقة نص و لا إجماع، و حمل الآية على الملك المستقر بعد الوصية و الدين فلا ينافي الملك المتزلزل إنما يصح بعد ثبوت الناقل للمال المتروك على وجه التزلزل و هو غير ثابت، و ظهور اللازم في الملك المستقر لا يفيد لانتفاء ما يدل على المتزلزل، فلا مانع من بقاء المال على حكم مال الميت و لا محذور فيه. و منه يظهر عدم جواز التصرف فيما قابل الدين من التركة و وجوب عزله حتى يقضي و عليه جماعة و هو الأوفق بالاعتبار، و قيل بعدم جواز التصرف في جميع المال، و أن وفى بالدين بعضه. و قيل بالعكس و التزام الوارث بالدين لكن لو عزل من المال ما قابل الدين فتلف بآفة سماوية لا يمنع ذلك من ضمان الوارث له، و لا يكون سبيله سبيل الأمانة لوجوب التعجيل في أداء الدين و إيصاله إلى صاحبه أو وكيله و لو للحاكم الشرعي.

ص: 133

أصحابنا المخالفة حيث (شركوا الجدين و الجدتين مع الأبوين و البنت) و جعلوا لهم الفاضل من سهام الأبوين و البنت و شركوا الجد للأب معه و للأم معها استنادا إلى بعض المعتبرة التي بعد فرض صراحتها يكفي في عدم العمل بها أعراض الأصحاب عنها، و تحقق الاتفاق على العدم بل أستقر عليه المذهب في زماننا.

ص: 134

مقام آبائهم يشمل أولاد الأولاد و لو مجازا راجحا، فقد حكم جماعة بتقدمه على الحقيقة من حيث تداوله فهب أن ولد الولد يصدق عليه نفي الولد لكن شيوع استعماله فيه يكفي و على أي حال لو لا الشهرة و شهرة العمل برواية زرارة لأمكن أن يكون لقول الصدوق وجه و الله العالم.

ص: 135

و أجاب المشهور من هذه الإلزامات بإلزامه بها أيضا في أولاد الأخوة و الأخوات مع أنه يقول هناك بخلافه هنا و كلما يجيب به يكفينا في جوابه هذا، و على كل حال فالمتبع قول الأكثر، و خلاف السيد منقرض و أدلته منظور فيها و الله العالم.

ص: 136

" الخلاف" و الإسكافي إلى أنها تعطي و تحسب على الولد من ميراث أبيه، و مال إليه في" الكفاية" و ظاهر" المسالك" و نفى البأس عنه الأردبيلي، و توقف جماعة و استضعفه في" الجواهر" و استقواه في" المستند"، و استدل عليه بأن الاختصاص و التملك المفهوم من الأخبار يجامعان العوض عليه من مال الآخذ فمفادها نفس اختصاص أكبر الذكورية و هذا و أن كان خلاف الأصل إلا أن الموجب له بعض آيات الإرث فإن مما ترك و مما تركن و مما تركتم يقتضي من جهة عموم الموصول أن السدس و الربع و الثمن من كل ما تركه الميت، و عدم الاحتساب يوجب أن يكون من بعضه، و بعض النصوص مثل أن الأبوين لا ينقصان من السدس و الزوجين من الربع و الثمن، و بأن أربعة لا يدخلهم النقص الوالدان و الزوجان، و موثقة أبي بصير مصرحة بذلك و ناصة على قسمة الأولاد للذكر ضعف الأنثى بعد السدس. و الحال أن الولد بالحباء يزيد سهمه فهذه الآيات و الأخبار عامة و لا شي ء يصلح لتخصيصها سوى أخبار الحبوة و هو فرع دلالتها على عدم الاحتساب، و لا يلزمها عدمه فوجود المخصص غير معلوم. نعم إطلاق ما يفيد الملكية و الاختصاص حيث لا يكون معارضا يقضي بالملكية مجانا، و الفرض أن العمومات تفيد العدم كذا قيل. و فيه أنه لا مانع من تخصيص أدلة الحبوة للآيات و الأخبار الناصة (على أخذ السدس مثلا من متروكات الميت فإنها لا تزيد) بأن تدل على الأخذ من جميع المخالفات على طريق الإشاعة، فإذا علم من دليل اختصاص بعضها بأحد الورثة أو غيرهم يعلم عدم استحقاق صاحب السدس منها، فينحصر السدس في غيرها، و لا دليل على أخذ عوض سدسها من غيرها و ليس هو إلا كإعطاء المورث شيئا من التركة لواحد مخصوص أو كعدم السدس من الكفن الواجب دفعه من مجموع المال و عدم أخذ الوارث بدله.

و يمكن المناقشة فيه، بأن الآيات و الأخبار دلت على الاشتراك- و هو أعم من الإشاعة- و الحكم بالإشاعة من جهة عدم المرجح لا من جهة دلالة الآية و الخبر فغاية ما دلت عليه أخبار الحبوة هو أخذ تمام السدس مثلا من غيرها، سلمنا أن العمومات دلت على الإشاعة، تكون أخبار الحبوة كالمقسم لبعض التركة و هو الأقوى، لكن في النفس منه شي ء للشهرة المحصلة و لأن الاحتساب أمر خارج عن الاختصاص فالأصل عدمه، و لان الإطلاق يدل على اختصاصه بها من دون شرط فلو كان شرطا بالاحتساب من سهمه لزم تأخير البيان عن وقت الخطاب أو الحاجة، و لأن الوارث يختص بسهمه من دون عوض بأدلة الإرث، و هذه الأدلة و أن كان في بعضها ضعف لكن ذهاب المشهور مما يعاضدها فالعمل عليه. و على القول بالاحتساب تعتبر القيمة عند الموت لأنه زمن الانتقال لا عند العطاء أو الاحتساب إذ لو اعتبرت عند أحدهما لكانت الحبوة قبلهما أما باقية في حكم مال الميت أو ملكا لغير المحبو، و الكل باطل فتعين أنها ملكه و اختصاصها دون قيمتها لا يمكن و لو كان متزلزلا، لأن الملك المتزلزل أيضا يعتبر قيمته عند حصوله و يشكل فيما إذا نقصت و زادت عند الدفع من أصالة براءة الذمة من الزائد فيهما و من ثبوتها بذمته عند الموت لتعلق اختصاصها به عليه، و قد تحقق، و كونها من أقسام المعاوضة و لا تعتبر قيمة المعوض إلا عند دفع العوض ممنوع بل المعتبر حين الانتقال و إن لم يدفع العوض، و ليس الانتقال مشروطا بالاحتساب ليتحقق المشروط قبل شرطه بل هو لازم في الواقع كانتقال المبيع قبل دفع الثمن فإن دفع الثمن ليس من شروط انتقال البيع، نعم للورثة الرجوع بأعيان الحبوة لو لم يحتسب أو امتنع منه أو أتلف حقه و لو بانتقال، و هل يرجع عليه بالقيمة أو العين الأقوى الأول فلا تأخذ الورثة العين دون غيرهم لو كان مديونا، بل حكم العين حكم سائر أمواله، و لو زادت الحبوة على نصيبه دفع الزائد إلى الورثة على القول

ص: 137

بالاحتساب لأن الزائد لا عوض له فلا يسوغ له أخذه و جبره على أخذ قيمة الزائد من غير الإرث من أمواله لا دليل عليه، فلا بد من تخصيص أخبار الحبوة بغير ما يزيد على نصيبه، و اختلفوا أيضا فيما يحبى به بعد ذهاب الأكثر إلى أن الحبوة (هو السيف و المصحف و الخاتم و ثياب البدن) فزاد الإسكافي (السلاح)، و الصدوق (الكتب و الرحل و الراحلة)، و لم يذكر في" الانتصار" (الثياب) و لا في" الغنية" و غيرها من كتب المفيد (رحمه الله). و" الخلاف" لم يذكر (الخاتم) و الكافي خصص (الثياب) بما أعدت للصلاة منها، و في النصوص جمع ذكرت الأربعة، و خلو كل واحد عن بعضها لا ينفي المذكور في غيره إلا بمفهوم اللقب المفروغ من عدم حجيته، و ذكر ما زاد على الأربعة في مجموعها مما لا يقل به أحد لا يقدح في حجيتها في الأربعة لأن عدم العمل بجزء من الحديث، لا يضر في حجيته في الباقي فالعمدة الاستدلال على التخصيص بالأربعة مع أنها لم توجد في خبر مجتمع به بل كل خبر اشتمل على شي ء منها مشتمل على ضم شي ء آخر غيرها و كون الأربعة معلومة الإرادة و غيرها مشكوك فيه فيلزم الاقتصار على موضع اليقين مشكل في مشكل فلا بد في الرجوع إلى الاتفاق في الاقتصار على الأربعة و مستند هذا الاتفاق لعله خفي علينا، و لو تعددت هذه الأجناس فهل يجي ء بالجميع أم لا، قيل ما كان منها بلفظ الواحد اقتصر على الواحد دون ما كان بلفظ الجمع و حكم الفاضل بعموم الثياب و توقف في غيرها و مال في" الكفاية" إلى عموم الجميع، لأن المفرد المعرف كالجمع المعرف في إفادة العموم عند عدم العهد، و مثله المفرد المضاف و يلزم من (الكر) العموم في المفرد مطلقا عدم التعدد و لو بيننا على العموم فهل يثبت في نوع خاص منها أو كل أنواعها. الظاهر الأول فلا يدخل في الثياب ما عد للتجارة أو للادخار أو للبس الغير المتعارف مثلا على المشهور و أخذا بالمتيقن، و كذا الكلام في السيف و المصحف و الخاتم، و منه يظهر عدم دخول ما شك فيه بالكسوة المنصوصة مثل القلنسوة و الجورب، و النعال، و لباس الحرب و غيرها، بل كلما أستثني في الكفارة يستثنى هنا، و كذا كل ثوب قبل خياطته و تفصيله، و في دخول غلاف المصحف، و حلية السيف، و بعض الجواهر التي خيطت في اللباس مما يمكن نزعها منه أشكال، و الوجه في مثله العدم. و قيل الميزان هو الصدق العرفي- و فيه- نظر لأنه يصدق السيف على السيف مجردا و مزيدا و كذا غيره فهو أما مشترك أو مجاز راجح في المجموع، و على التقديرين لا يتم الميزان فالأحسن العدم في المشكوك مطلقا و لو كان بعض هذه الأجناس محرم الاستعمال شرعا فظاهر بعضهم عدم الملازمة بين الحرمة و الحرمان فيعمها الحكم خصوصا عند من يستحل ذلك لصدق الاسم و الحكم معلق عليه و هو كذلك و أن ظهر من آخرين العدم لعدم معهوديته عند الشارع، و فيه تأمل. و لو تبدل موضوع هذه الأربعة قبل الموت بالكسر أو المحيي أو كان خلق بحيث انتفى صدق الاسم عليه لم يدخل في الحبوة باعتبار ما كان عليه جزما، و الأمي و الجبان و الزمن، و مقطوع اليدين، و من لا ينتفع بالجميع، أو البعض يحبى بها و لا يضر عدم انتفاعه في الدفع له، و لو نقص بعض هذه الأمور كأن خلف جزءا من الكتاب و بعض سيف فإن لم يصدق عليه الاسم لا يحبى، و أن صدق لحقه الحكم و تدخل ثياب التجمل و ما لا يليق بحاله منها و من غيرها في الحكم قطعا، و في التوأمين يحبى أولهما خروجا للرواية و أن كان المتخلف اكبر، كما ورد بالنص من كونه أول الحمل و الثاني بعده لكنه أخذ طريقه فمنعه عن

ص: 138

الخروج، لكن ما عليه العرف هو المتبع و لو اشتبه الأكبر انتفى حكم الحبوة، و قيل بالقرعة و جريانها في غير المقامات المنصوصة محل تأمل،

ص: 139

إلى رأي المجتهد لو أدخلناه بالموضوع المستنبط في وجه، و لعله هو الأوجه في هذه المسألة و الله العالم.

ص: 140

و الوصية ببعض أعيانها أو جميعها تنفذ و الثلث في الإطلاق يؤخذ منها و قد يتأمل في بعض ما ذكر و الله العالم.

ص: 141

و الإسكافي، و ابن زهرة، و الحلي، و المحقق، و الكيدري، و التحرير و ظاهر القواعد فحكموا بالرد على الجميع بالنسبة و قال المشهور أن النقص عليهم فالزيادة لهم، ورد الدليل بعدم اطراد القاعدة و تخلفها بالبنت و الابن، فان الرد عليهم جميعا مع أن العول على البنت فقط. و أجيب عنه بأن الأبوين يدخل النقص عليهما لاختلاف فريضتهما. و فيه نظر و عمدة الدليل ذهاب المعظم إليه و فحوى بعض النصوص الظاهرة فيه من دون داع إلى التصرف فيها مثل موثقة محمد بن مسلم في ابن أخت لأب و ابن أخت لأم قال لابن الأخت للأم السدس و لابن الأخت للأب الباقي فإنها بضميمة أن كل رحم بمنزلة قريبه تثبت المطلوب و هو المفهوم من رواية العبدي و الحصر المستفاد من الصحيحة، و قول أبي جعفر في صحيحة الكناسي و الله العالم.

ص: 142

كأحد الأخوة أنما يصح حيث لا يكون الجد الأمي كأحد الأخوة للأم، و الظاهر أن المخالف لا يدعيه، و عسى أن يستدل للخصم أيضا بالأخبار المنزلة للأجداد منزلة الأخوة، و لا ريب أن الأخ الواحد من الأم نصيبه السدس فكذا الجد المنزل منزلته عملا بعموم المنزلة و فيه أن التنزيل المزبور مقيد بحال وجود الأخوة معه لا مطلقا، و لو سلم الإطلاق لاحتياج التقييد إلى المثبت له فعموم المنزلة ممنوع إذ التنزيل المفيد للعموم على فرض تسليمه فإنما يفيد لو لم يعلم وجه كونه بمنزلته فلو قيل هذا بمنزلة هذا في كذا أختص التنزيل به و الحال أن في جميع الأخبار المنزلة مبينة لوجه المنزلة فراجع و تدبر. و لو سلم التنزيل وجب تقييده بالأدلة المقتضية له بلا شبهة.

ص: 143

اجتماع جدي الأم أيضا مع الكلالتين و المشهور في التسهيم أن الثلث للمتقرب بالأم منهم فيشترك فيه الجدان أو الجد و الأخوة للأم و يقتسمون بالتسوية و الثلثان لكلالة الأب يقتسمونها بالتفاضل و لا يضر أن يكون نصيب المركب من ذي الفرض و غيره مساويا لنصيب ذي الفرض وحده للدليل و لا استبعاد، فيه بل قد يكون اقل كابنة و أخ و علته انتفاء الفريضة و الإرث بالقرابة فيمكن أن ترث الأخوة للأم من دون الجدين لها بالفرض و معهما بالقرابة، و الدليل عليه هنا الاتفاق و عموم قوله (ع): (

كل ذي رحم

) و لا تعارضه اطلاق آية [وَ لَهُ أَخٌ أَوْ أُخْتٌ] و قوله تعالى: [فَإِنْ كٰانُوا أَكْثَرَ مِنْ ذٰلِكَ] بدعوى أن ليس لتقييد هذا مرجح على تخصيص ذلك. قلنا المرجح قول الأكثر بل الإجماع لكن رواية ابن أذينة عن زرارة، و صحيح محمد بن مسلم عن أبي جعفر يصرحان (

بأن الزوج و الأخوة من الأم لا يزيدون و لا ينقصون

) الشامل لما نحن فيه فلولا الإجماع لا شكل خروج المسألة عن عموم الحديثين، و عسى أن يكون مصب الخبرين مقصور على العول ففي الأولى، إذا أردت أن تلقي العول إلى آخره و في الثانية: و لا ينقص الزوج من النصف إلى آخره مع أنه ينقص مع الولد فما ذاك إلا للإشارة للعول فتأمل.

رابعها اجتماع أم الجد مع الكلالة: إذا اجتمع مع كلالة الأم الجد أو الجدة أو هما للأب فالثلث للأخوة من الأم على السواء أن كانوا من أكثر من واحد و الباقي للجدين أو الجد من الأب يقتسمون به بالتفاضل و أن اتحدت الكلالة كان للمتحد السدس، و الباقي للمتقرب بالأب و الظاهر عدم الخلاف في ذلك و النصوص به مصرحة.

خامسها اجتماع الأخوة للأب مع الجد:

إذا اجتمعت الأخوة للأب مع الجد أو الجدة أو هما كان الجد بمنزلة الأخ، و الجدة بمنزلة الأخت و الحكم القسمة بالتفاضل في الجميع و الأخبار بذا متظافرة، و هي و أن كانت بلفظ الجد إلا أن إلحاق الجدة كأنه لا شبهة فيه عندنا.

سادسها اجتماع الجد مع الكلالتين:

الجد و الجدة من قبل الأب إذا اجتمعا أو أحدهما مع الكلالتين فلكلالة الأم فرضها من الثلث أو السدس و يشترك في الباقي الأخوة و الجدين أو أحدهما مع أحدهما، و القسمة في الفرض الأول بالسوية، و للذكر ضعف الأنثى في الصورة الثانية، فأنا ذكرنا أن كلالة الأب مع الجدين يرثون بالقرابة و لا فرض لهم مطلقا فيكونون بمنزلة الأب و هو يرث المال مع عدم الولد، فالمال لمن هو بمنزلته، خرج الثلث أو السدس بدليله فالباقي لمن هو بمنزلته، و لا يجرى ذلك في كلالة الأم لأنها ذات فرض و المنزلة مختصة بغير ذات الفرض.

سابعها في الأجداد المختلفة:

اجتماع الأجداد الأربعة- أعني جدي الأم و جدي الأب- مع كلالة الأم خاصة فالثلثان لمن تقرب بالأب تعدد أو أنفرد و الثلث لمن تقرب بالأم من الكلالة و الأجداد فيكون كل متقرب بمنزلة قريبه.

ثامنها في اجتماع الأقسام:

إذا اجتمع الأقسام الأربعة كلالة الأم و كلالة الأب و ما أنتسب إلى الأم من الجدود أو إلى الأب فللمتقرب بالأم الثلث أو السدس بالسوية، و للمتقرب بالأب الثلثان بالتفاوت و حكم الرد في المنفرد مر عليك.

ص: 144

تاسعها اجتماع الزوج و الزوجة مع الكلالتين:

الزوج و الزوجة إذا اجتمعوا مع الكلالتين و الجدود فلهما النصيب الأعلى بلا شبهة، و الثلث للمتقرب بالأم من الجدودة و الكلالة بالسوية أو السدس أن لم يكن جد و لا جدة و لم يتعددوا و الباقي للمتقرب بالأب و مع عدمه فالجميع للأول، و مع عدمه فللثاني و الحجة عليه تظهر مما سبق.

ص: 145

ص: 146

ص: 147

ص: 148

لهذا بالرضوي الظاهر في العموم و ببعض الأخبار الظاهرة في التعدد، فالأظهر ما عليه الشهيدان.

و منها لو كان المجتمع عمة و بنت عم أو أحدهما مع ذكر فالظاهر عدم تغير الحكم السابق، و نسب للشيخ أنه جعل العمة كالعم لاتحاد السبب، و هو متروك لا مكان أن يكون للذكورية دخل.

و منها إذا تغير المورد بالهبوط، و الأوفق عدم جريان الحكم المخالف للأصل فيه.

و منها إذا أنضم معهما غيرهما من زوج أو زوجة أو خال أو خالة و الأظهر فيه عدم تبدل الحكم الأصلي أيضا، و أن ذهب بعضهم إلى مقاسمة ابن العم للخال، و آخرون إلى سقوط العم و ابن العم و رجوع المال إلى الخال، و قيل باختصاصه بابن العم فقط و لا دليل على شي ء من ذلك بحيث يركن إليه إذ حرمان ابن العم لوجود الخال إذا انفردا مما لا كلام فيه و لا مانع له هنا و مثله عدم حرمان العم لكونه بمنزلة الأب غايته أن الدليل قضى بحرمانه في مقام فلا يتعدى عنه و توريث الخال لا مانع، له و مقالة المخالف بأن حرمان العم لوجود ابن العم على إطلاقه غير مسلم بل حرمانه مقصور على صورة واحدة على أن الخال حاجب له فإن ادّعى عدم صلاحيته للحجب بزعم أن الخال لا يحجب العم فلا يحجب ما هو أولى و هو ابن العم لحجبه للعم فلا يمنع بالخال، و أيضا الخال يحجب ابن العم مع عدم من هو في درجته فيحوز المال و المفروض أنه إذا حجب ابن العم لا يحوز المال لأن الذي يحوزه هو العم فلا يتحقق الحجب فرده أن اختصاص حجب الخال لابن العم بما ذكر ممنوع، و تخصيص لعموم منع الأقرب الأبعد بلا مخصص و لا ينتج من ذلك أن ابن العم حاجب للعم و أن الخال حاجب له فيختص الإرث بالخال لمنع محجوبية العم بابن العم مع وجود الخال، و منه يظهر بطلان من زعم أن المال لابن العم فقط بدعوى تساوي العم للخال في الحجب فإذا حجب العم حجب الخال لتساويهما في الدرجة، لان التساوي في الدرجة لا يوجب التساوي في باقي الأحكام.

ص: 149

ص: 150

المال ثلثيه لكونه عما و سدسه لكونه خالا من غير شبهه، و قد مثل الأصحاب لاجتماع الأسباب أمثله يظهر حكمها مما قررنا.

فائدة:

إذا دخل الزوج أو الزوجة على الأعمام و الأخوال فله نصيبه الأعلى و للأخوال ثلث الأصل و الباقي للأعمام فان كانت الفريضة ستة فللزوج ثلثه، و للأخوال اثنان و واحد للأعمام و كل من الفريقين يقسم ماله على حسب ما قررنا أما لو دخل على أحد الفريقين و كانوا الأخوال مثلا- و هم متحدون- بان يكونوا إما جميعهم من الأبوين أو من الام أو الأب، و كذا بعض من طرف الام و بعض من طرف الأب فان كانوا أعماما أخذا للمتقرب بالأم منهم بعد نصيب الزوج أو الزوجة ثلث الأصل مع التعدد، و سدسه مع الانفراد على المشهور، و الباقي للمتقرب بالأب- و ان كانوا أخوالا- فالحكم كذلك على رأى جماعة، و قيل: ان سدس الثلث بعد حصة الزوج او الزوجة للمتقرب بالأم ان انفرد و ثلثه لو تعدد و الباقي الأعمام فللزوج أو الزوجة ايضا النصيب الأعلى و الباقي لذلك الفريق و قسمتهم على ما فصلناه، أما لو كان المدخول عليهم فريق واحد و هم متفرقون منه و من الفريضة للمتقرب بالأب من الخئولة و استوجه هذا القول جماعة لان المتقرب بالأم له حقها و هو الثلث لأنه نصيبها و يخصصونه بينهم فللمتقرب بالأم منهم سدسه أو ثلثه لا سدس الأصل، و مرجعه إلى تنزيل الخالين منزلة الأخوين المتفرقين، و قيل أن للمتقرب بالأم سدس الباقي من حصة الزوج لا سدس الثلث و خير الوجوه ما عليه المشهور و ان قوى بعض أعاظم المتأخرين إن الأخوال لهم نصيب الأم لأنهم بمنزلتها، و هو يختلف فقد يكون المال كله و قد يكون نصفه أو ثلثه أو سدسه و في المقام لها النصف مع الزوج لو انفردت فينتقل ذلك للأخوال فيأخذ المتقرب بالأم سدس النصف أو ثلثه، لأن المتقرب بها ينزل منزلة كلالتها- و هو وجيه- لو لا أن الظاهر أن ينزل المتقرب بالأم منزلة أم الام لا منزلة الكلالة، و كذا المتقرب بالأب من الأعمام و الأخوال، لانه مقتضى قاعدة (كل ذي رحم بمنزلة الرحم الذي يجربه) لان العمومة و الخئولة ليست بمنزلة الأب و الأم و إلا لحجبت الجد بل هي بمنزلة أب الأب و أم الام و هما يقسمان بالسوية كما تقدم قولك للأخوال حصة الأم ممنوع بل لها حصة أم الأم و يجر الكلام بأسره في الأعمام المتفرقين، و المسألة لخلوها من النصوص مشكلة فالأرجح فيها اتباع الأكثر.

ص: 151

و عدمه على استحقاق الرجوع فعلا و عدمه و مثله ما لو لم يمكنه الرجوع في الرجعي لإسقاطه حق الرجوع أو لمصالحته عليه أو غير ذلك فتدبر.

ص: 152

و اما غيره من موارد الاشتباه فيرجع فيه إلى ما تقتضيه القواعد من قرعة أو صلح قهري أو غيره.

أقول و لا مانع من استصحاب الحكم السابق للمشتبهة و غيرها فيوزع الثمن أو الربع ثنائيا و ثلاثيا، بل قد يوزع أثمانا لو اشتبهت الأربعة في أربعة، و لا مانع منه سوى تساوى الحصص و ان متيقنة الزوجية تأخذ دون حقها، و لا بأس به أن حكم الدليل بمساواة المشتبهة للمتيقنة في الاستحقاق، و أما ما استدل به على مشاركة المنصوص لغيره في الحكم، فمرجعه إلى القياس و الله العالم.

ص: 153

محيص عن اعتباره في غير مورد النص لو ألحقناه به، فلو نكل سقطت و مع عروض المانع ينتظر رفعه الا مع الضرر على الوارث أو المال، و في وجوب اليمين تعبدا أو لجهة التهمة فلو ارتفعت لا يمين وجهان و التعبدية ارجح و ان وقع التصريح بالتهمة في النص لان الظاهر فيها و في أمثالها في النصوص أن ذلك حكمة الحكم لا انه علة يدور الحكم مدارها، و على التعبدية فلو كان المجيز المتأخر الزوج لا يلزمه أداء نصف المهر للوارث إلا بعد التحليف فان حلف جاز للوارث مطالبته، و وجب دفعه و إلا فلا، و يرث الزوج من المهر و يقاص فيه لو امتنع الوارث من دفع ما يستحقه من التركة إليه لو كانت، و أما على عدم التعبدية في اليمين يلزم الزوج الدفع لمجرد الرضا و ليس للوارث المطالبة به، و له أن يقاص إذا لم يكن له طمع هذا ما تقتضيه القواعد و الله العالم.

ص: 154

ص: 155

مطلقا) فانه من لغو الحديث بعد ما ثبت بالعقل و النقل خلافه المقتضي لانقلاب الأصل الأولي و حينئذ فينتج مما حررناه اشتراط تصرف الغير بإذنهم في كل أمر من حيث أن لهم السلطنة المطلقة على الرعية فيشمله كل ما قضي من عقل او نقل من عدم جواز التصرف بما يعود للغير بغير أذنه. نعم ثبت بالضرورة جواز تصرف الغير في العاديات التي لا يتعلق بها حكم شرعي بدون إذنهم بل تحققت الرخصة منهم فيه قولا أو فعلا من الغير بمرأى منهم و مسمع، و اما ما يحتاج إلى الأذن فلا يجوز و لم تعلم الرخصة فيه منهم فيبقى على الأصل الثانوي و هو و ان كان خلاف الأصل الأولى إلا أن الدليل قضى به. و منه يظهر عدم جواز الاستقلال لغيرهم في المصالح المطلوبة للشارع التي لم يعين للقيام بها شخصا معينا من الرعية مما لم يعلم ان المراد نفس وجودها في الخارج من أي شخص اتفق، و أي سبب كان و ان وجدت و لو من الهوى فان علم بذلك، و وجدت خارجا سقط الأمر بها جزما و لا يحتاج إلى الرجوع إلى الغير في إيجادها، أما مثل الحدود و التعزيرات، و حفظ مال اليتيم، و إلزام الناس بأداء الحقوق، و رد الأمانة، و نحو ذلك فيلزم فيها و في أمثالها و ان كان مشكوكا في انه هل هو من الأشياء التي يلزم فيها الرجوع إليهم أو لا الاستئذان منهم و الرجوع إليهم؟ لأنه من جزئيات منصب الإمامة فلا حاجة إلى الاستدلال عليه بأنهم أولو الأمر و الولاية، و ما دل على وجوب الرجوع في الحوادث إلى رواة الحديث و غير ذلك، بل يكفي الدليل العقلي الناقل للأصل الأولي في ذلك كله، فاتضح بما حررناه ما في مكاسب شيخنا المرتضى في قوله: (لكن لا عموم يقتضي أصالة توقف كل تصرف على الأذن) فانه لا يجتمع مع جزمه بان لهم السلطنة على التصرف في جميع الأمور الذي مقتضاها توقف التصرف على الأذن مطلقا إلا ما خرج و إلا لتبعضت سلطنتهم و هو خلاف المفروض إذ لا مشارك لهم في ذلك و شركة الغير معهم نقص في الإمامة. نعم هناك تصرفات نقطع بعدم احتياجها إلى الأذن فتقتصر على المعلوم، و ندخل المشكوك فيما يجب الاستئذان في التصرف فيه، و لا يحتاج إلى الرجوع إلى اطلاقات أدلة تلك التصرفات أن وجدت على الجواز أو المنع و لا إلى الأصول العملية بعد إحراز أن الأمر كله لهم. و ان استقلال غيرهم في بعض الأمور و عدم الرجوع إليهم مناف لمنصبهم الإلهي فتدبر.

الثاني: انه بعد أن ثبت أيضا جواز استينابهم غيرهم و جعل الولاية و السلطنة منهم لما سواهم في بعض الأشياء، و صدور الأذن منهم لنوابهم بالتصرف بحضورهم و في غيبتهم مع اقترانه بالأوصاف التي تدور النيابة على المتصف فيها وجودا و عدما، و قد ذكر الأصحاب (رحمهم الله) بملاحظة الأدلة القاطعة ثبوت الولاية في زمن الغيبة لأفراد معدودين في أمور معدودة لا مطلقا و ان كان في المولى عليه عموم أو إطلاق لبعض من جعلوا له الولاية، لكن لا بحيث يساوق ولاية الإمام أو يساويه، و هم فرق من الناس:

ص: 156

مجارى الأمور بيد العلماء بالله الأمناء على حلاله و حرامه

) و قول الحجة" عليه السلام" (

أنهم حجتي عليكم

) و المرفوعة المشهورة و المقبولة المروية عن ابن حنظلة و غيرها و هي تقصر عن إثبات استقلالهم في التصرف و كونهم كالنبي (ص) و أوصيائه (عليهم السلام) و انهم أولى من الناس بأموالهم، بل هي مسوقة لبيان وظيفتهم في الرجوع إليهم فيما علموه من الأحكام التي يجب العمل بها، و توضيحه ان الأحكام الشرعية المرادة من العباد لا بد من إيصالها إليهم إذ لا تكليف إلا بعد البيان فتحتاج إلى مبلغ و هم بواسطة الرخصة ممن له التبليغ صاروا من المبلغين أو المترجمين لأوامر ذلك الواسطة الذي بين الله و بين خلقه، فكلما عرفوا العباد من ذلك الواسطة بلا واسطة شيئا من الأحكام، أو فهموا كلامه و تدبروه لزمهم العمل به، و ان أبهم عليهم أمره رجعوا فيه إلى من يترجمه لهم و ان خفي عليهم منه شي ء أيضا رجعوا إليه فيه، و لا تفيد تلك الأخبار إلا العمل بقولهم في الأحكام التي يرونها عن الواسطة الذي بين الله و بين عباده لأن العلماء اقرب إليه من غيرهم، و اعرف بفهم كلامهم، فهم بهذا المعنى مما يقضي بتعينهم العقل من دليل اللطف فضلا عن الشرع، فان كل سلطان إذا كلف الرعية بأوامر و تكاليف لا جرم أن يرجع في فهم محاوراته و معلومية إراداته إلى أمنائه و وزرائه ممن عنده ذلك الأقرب فالأقرب، فالأخبار مسوقة لبيان ذلك، و أين هي من كونهم لهم الاستقلال في التصرف و انهم أولى الناس بأموالهم؟ فغايته أن يخبروا عن رئيسهم بان لله تعالى في المال الفلاني الزكاة و له الخمس و يلزم صرفها في كذا، فيجب على من لم يعلم ذلك تنفيذ هذا الحكم، فلو طلب ذلك المال من المكلف لا دليل على وجوب دفعه اليه بمجرد هذه الأخبار بل لا بد له من الاستناد إلى خبر أخر يرويه عن ذلك الواسطة بوجوب ذلك عليه فيخرج عما نحن بصدده، على انه لو فرضنا العموم في ما ذكر من الأخبار لكان الخارج منها بالنسبة إلى العلماء اكثر من الداخل. فتلخص أن العمومات لا تفيد اكثر من كون العلماء لهم رتبة تبليغ أحكام الله (جل شانه) الى الناس، و تعريف حلال الله من حرامه من حيث تلقيهم ذلك من الواسطة الذي بينهم و بين الله تعالى و هو أوكلهم إليهم، و أما توقف تصرف الغير المتوقف على أذن الإمام" عليه السلام" على إذنهم ايضا فلم يثبت ذلك من النصوص و لا غيرها من الأدلة. نعم لو استنبط المجتهد ذلك من الأدلة لزم على مقلده العمل به أن لم يقطع بفساد المأخذ أن كان من أهله، و حيث أنك قد عرفت أن جل الأمور الحسبية و غيرها مما للشارع دخل فيها هي منوطة بنظر الإمام و تصويبه إلا ما قطع بعدم دخوله و ان إيجادها في الخارج بدون أذنه لا يجوز و لا يصح فحينئذ لا بد للفقيه من ملاحظة الأدلة و التمييز بين الموارد، فكل معروف قام القاطع على أن وجوده في الخارج مراد كيف ما اتفق فهو لا يحتاج في إيجاده إلى أذن الإمام" عليه السلام" و لا أذن نوابه و كل شي ء ثبت لزوم حصول الأذن فيه من العلماء فيلزم الاستئذان فيه و لا يصح بدون الأذن، لأنه شرط في جواز التصرف فيه فلا يصح مع فقد شرطه و أما غيره مما ثبت إناطته بنظر الإمام" عليه السلام" أوشك في ذلك يلزم تعطيله و عدم التصرف فيه لأنه مراد من موجد خاص، و ليس المطلوب مطلق وجوده فلو تعذر ذلك الموجد فلا عموم يقضي بقيام غيره مقامه. و الملخص أن المستفاد من التوقيع المروى في" الاحتجاج" و" الإكمال" و غيره مثل: (

أن السلطان ولي من لا ولي له

) و من جملة أخبار أخر: (

ان الفقيه منصوب في الجملة من قبل الإمام على سائر الرعية

) و لما كانت الوقائع على أقسام.

ص: 157

منها ما تحتاج إلى المبلغ و لا يتوقف نظام العالم عليها فقط هي مرادة للشارع و تلك كالأحكام الشرعية البدنية و غيرها مما فيه شائبة التعبدية، فلا ريب في وجوب الرجوع فيها الى الفقيه لتوقف التعبد فيها على الرجوع اليه واخذ حكم الله تعالى منه، و هذا مما لا ريب فيه.

و منها ما يتوقف نظام العالم عليه و للشارع تصرف فيه مثل المرافعات و قطع الخصومات و قسمة الميراث بين أربابه فيما به الخلاف، و أحلاف المنكر و غير ذلك من الأمور التي يتوقف عليها المعاش، و قد حدد الشارع لها حدودا لا يعرفها إلا الواسطة أو واسطة الواسطة فمثلها ايضا لا بد من الرجوع فيه إلى اقرب الوسائط، و ليس هو بعد الإمام إلا الفقيه فيلزم الرجوع اليه فيها ايضا عقلا و نقلا. و منها ما يتوقف عليه انتظام أمر الأمة و لا بد له من رئيس بحيث لا يكاد ينتظم بدونه، و لكن ليس للشارع دخل فيه غير إرادة إيجاده في العالم لا من موجد خاص. و نحن بعد التفكر في الأدلة عموما و خصوصا حصل لنا اليقين منها في وجوب الرجوع فيها إلى من يدور الحق معه، و ليس هو إلا الإمام فيرجع اليه في الأمور العامة مثل، اخذ الخراج، و تنظيم العساكر و قبض الغنائم، و تسوية الطرق، و حفظ الأموال و الأعراض، و تقوية المسلمين و غير ذلك مما يتوقف عليه انتظام سلطنة النبي (صلى الله عليه و آله و سلم) بعده فمثلها لا شك بأنه من وظائف الإمام" عليه السلام" و لا يجوز لأحد أن يستقل به مع وجوده إلا بإذنه، و ان أمكن قيام الغير بها أو ببعضها فلا يجوز لأحد أن يولي أحدا على الناس أو يستقل هو بالولاية، و لا يجوز له قبض ما عين لمصالح المسلمين العامة و لا وضعها بمحل دون آخر، و لا أن يخص به فردا مخصوصا و لا غير ذلك إلا بإذنه و تصويبه لأنه المنصوب من الله بعد النبي (ص) فكل ما كان للنبي (ص) من الوظائف فهي له و حينئذ فهل يكون ذلك ايضا للفقيه في زمن الغيبة فله الاستقلال في جميع ذلك كما كان للإمام و لا يجوز القيام بها، أو ببعضها لغيره، و ان كان يمكنه إجراء الأمور على مجاريها، و وضعها في محالها و مع ذلك يلزمه الاستئذان من الفقيه فان استقل بها بلا أذنه فعل حراما و ضمن ما تصرف فيه، و ان وضعه بمواضعه بحيث لو اطلع عليه الفقيه لاستحسنه. و مثله ما لو كان تصرفه بحسب الظاهر أصلح لانتظام الأمر فان هذه الصلاحية لا تفيد مع مخالفته أو بدون أذنه أو لا يجب الأذن فيه مطلقا، أو مبعضا بحسب الأدلة، فكلما ثبت وجوب الاستئذان فيه من إجماع، أو سنة، أو غيرهما اتبع، و كلما شك فيه جرى فيه أصالة عدمه. يظهر من غير واحد من أصحابنا ان ذلك كله من وظائف الفقيه الا ما أخرجه الدليل و انه نائبه فكأنه هو في كلما لم يعلم من الإمام جواز إيكاله لغيره أو عزله عنه، و يظهر من آخرين عدم وجوب الرجوع اليه مطلقا إلا ما قام الدليل على الرجوع اليه فيه لان تنصيبه في مقام لا يوجب عموم الرجوع اليه و استئذانه، و ليس في الأخبار ما هو نص في ذلك بحيث لا يمكن انصرافها إلى بعض هذه الأمور و تورث المساواة من كل وجه، و متى لم تنهض بذلك و تبعضت الصفقة؟ بقي غير المنصوص عليه على الأصل الأولي فلعل في عدم توليته عليه خاصية يعلمها الإمام ككثير من الفوائد التي حرمناها حال غيبته" عليه السلام". نعم لا شك في انه أولى من غيره لو تساويا في الرشد، و المعرفة، و لا أظن أن هذه الأولوية توجب الرجوع اليه و استئذانه حينئذ، فيخصص الأصل فيها، لأنها ليست قطعية، و هذا أحرى في النظر باعتبار الدليل و لكن في النفس منه شي ء باعتبار فهم كثير من أصحابنا من تلك الأخبار العموم حتى انهم يلقوه إلقاء

ص: 158

المسلمات في بعض المقامات الغير منصوصة، و يحتجون عليه بخبر" الاحتجاج" و ما ضاهاه و لا يصرفون الحوادث إلى شي ء دون شي ء و قضية الاستنابة تقضي به و إلا لاقتصروا في بدلية التيمم على المنصوص، و لما أعلنوا بأن حكم البدل حكم المبدل مطلقا فكأنه هو و قاعدة الاحتياط ايضا تقضي به و الله العالم، و منها الأمور الحسبية التي يعلم بان نفس وجودها في الخارج مراد للمولى كإعانة المظلوم ورد الغيبة، و حفظ مال الغائب، ورد الأمانة و الوديعة إلى صاحبها و بذل الصدقة المندوبة و الرجوع إلى الظالم في إنقاذ الحق مع الحاجة اليه و تعذر الاستنقاذ إلا به لكن لا في مقام الترافع إلى القاضي، واخذ اللقطة بل جواز الالتقاط و المضي إلى دار الكفر مع الأمن على الدين للتجارة و غيرها، و مخالطة أهل الذمة في البيع و الشراء، و اشتراء المماليك المعلوم أسرهم من المسلمين.

و منها الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر، بعد إحراز الشرائط غير التعزير و القتل فلا ريب في رجوع أمرهما إلى الإمام و صرح الشهيد في الدروس و غيره بجواز قيام الحاكم الشرعي بها من باب النيابة، و يظهر من جماعة عدم قيام الحاكم بها و من شيخنا في مكاسبه انه من خصائص الإمام و هذه الأمور و ان كان فيها ما لا يسمونه من الأمور الحسبية لكنها ألحقناها بها حسبة فلا يجب فيها و في أمثالها مما يكون مشروعية إيجاده في الخارج مفروغا منه حتى لو فرض عدم الفقيه كان على الناس القيام بها كفاية و لا يلزم الرجوع إلى الفقيه إلا إذا اشتبه الموضوع.

و منها الولاية على مال الغائب بالبيع و الشراء و فسخ عقده الخياري، و كذا مال الصغير و تزويجه و المجنون مطلقا أو بعد البلوغ و الممتنع و المريض، المغمى عليه، و الميت الذي لا ولي له و غيرهم. و منه الحدود قيل، و قبض مال الخراج من الظالم و صرفه في مصالح المسلمين، و تبديل الوقف، و التصرف في الأعيان الموقوفة بنقلها من محلها إلى محل أخر لجهة الولاية، و التصرف في الأوقاف العامة، و صرف نمائها في المصالح العامة بحسب نظره و استمالة المخالف بدفع مال الصدقة المفروضة إليه و يجمعها ولايته على كلما هو قابل للولاية عليه و محتاج إلى متصرف فيه، و لا شك في ظهور بعض الأخبار بان ذلك من وظائف الفقيه و ان ولايته عليه ولاية إجبار لا من باب الإحسان، فيراعى فيه المصلحة مطلقا أو العائدة إليهم بل تصرفه ماض كتصرف من ناب عنه عليه، و نفوذه كنفوذ حكمه لا يناط بشرط غير ثبوته عنده و لو بعلمه، و قيل لا بل تصرفه في أمثال ذلك يحتاج إلى مراعاة المصلحة، فان انكشف الخطأ انتقض و لم يترتب عليه الأثر، و ربما قيل بالضمان فيتحالف في ذلك ولاية الإمام و تساوى ولايته ولاية غيره ممن لا ريب في مراعاة المصلحة في ولايته، و إليه نظر شيخنا في مكاسبه حيث ذكر: في معنى الرواية المرسلة (

أن السلطان ولي من لا ولي له

) أن المثبت و المنفي في الرواية هو الولي للشخص لا عليه بمعنى: أن احتاج إلى معونة غيره يجوز لغيره القيام بمصالحه، و ينبغي أن يكون ذلك القائم هو السلطان فتقرن ولايته بالمصلحة من حيث قصر المتولي لا أن ولايته ولاية إجبار لا أناط بشي ء كولاية المالك على ملكه و ان كان ظاهر الولي يوهم ذلك و هو حسن غير أن هذا لو جرى في الرواية لجرى فيمن (

كنت مولاه فهذا علي" عليه السلام" مولاه

)، أي من كنت وليه فيما يحتاج إليه فهذا علي" عليه السلام" وليه فلا تنهض حجة على ما تدعيه الإمامية من ظهور الخبر بالولاية الإجبارية على العباد المنتج للمساواة من جميع الجهات، بل ظاهره انه له الولاية على من لا ولي له لا انه كأحد القائمين بأموره فلو حصل من يقوم بأموره ليس للسلطان عزله عن الولاية على أموره مع علمه بأنه لا يفعل إلى ما يعود نفعه إليه،

ص: 159

كما هو مفاد ما ذكره شيخنا (رحمه الله) فانه خلاف ظاهره إذ مفاده و الله العالم أن السلطان أولى به من كل أحد و لا يجوز لأحد مزاحمته فتأمل.

ص: 160

سليمين عن المعارض لا اقل من معارضة بعض العمومات و المطلقات السالمين لهما عن التخصيص، و من هنا ذهب جماعة و نسب للأشهر القول باستقلالها و عدم توقف نكاحها على اذن الأب و الجد للاصل و لآيتي (نفي الجناح) و آية (نفي الفصل)، و ان المراد في ان يتراجعا التراجع في العقد، لأن الرجعة من عمل الزوج و لكثير من السنة و فيها الصحيح المعتبر، ففي رواية الفضل (رحمه الله) الموصوفة بالصحة عند الجميع المرأة من ملكت نفسها غير السفيهة، و المولى عليها ان تزويجها بغير ولي جائز و هي اصح روايات الباب و اقواها فان سلمت من الدغدغة فالحكم كذلك و وجه الاستدلال بها: ان المراد من (و المولى عليها) خصوص المال لا هو و التزويج و لا التزويج فقط، و إلا للزم لغوية المحمول لأخذ الحكم حينئذ في الموضوع لأن (غير) و ما بعده إما صفة موضحة، أو بدل، أو عطف بيان، أو لمحض الاستثناء. فلو اخذ في الموضوع ان غير المولى عليها في التزويج بعد أي فائدة في ان تزويجها بغير ولي جائز، و ليس هو إلا مثل قولنا: (زيد قائم قائم) لعود المعنى حينئذ من يجوز تزويجها بغير ولي يجوز تزويجها بغير ولي و استهجانه معلوم فيلزم اختصاص من ملكت نفسها مع قيوده أن من ملكت نفسها في معاملاتها و معاشها، و لم يكن عليها ولي في ذلك يجوز تزويجها بغير ولي- و ان كانت باكرة- و يرشد اليه خبر زرارة و ابي مريم و موثقة البصري، و صحيحة ابن حازم، و خبر سعد، و العراقيان مضافا الى اعتضاد ذلك كما قيل: بالشهرة. و تنظر في الجميع جماعة فالأصل بأن المراد به اما أصالة عدم سلطنة الأب، و اختياره و عدم ترتب الأثر على فعله او أصالة جواز نكاح البنت و هما معارضان بثبوت الولاية له في الجملة، فخروج البكر البالغة و اختيارها في التزويج محتاج الى الدليل على رفع ولاية الأب أو انه حكم شرعي، و الأصل عدمه حتى يثبت، و أما الآيات فلا يكاد يظهر منها الإطلاق المدعى بل غايته جواز التزويج و ان توقف على شرط آخر لا مطلقا و الا لكانت معارضة لكل شرط بالنكاح على ان التقيد بالمعروف في احدها قد يستظهر منه الايماء الى الشرط للشك في التزويج بغير اذن الولى انه من المعروف مع انها واردة في المعتدة، و المعتدة هي المدخول بها كآية (العضل) و آية (حَتّٰى تَنْكِحَ) و لو سلم شمولها حتى للباكر المطلقة ثلاثا فتزويجها بالمحلل ايضا مشروط، و بعد المحلل تكون مدخولة. و الحاصل لا شمول فيها بحيث تطمئن النفس به، و أما صحيحة الفضل فالظاهر إنها لا دلالة فيها على المطلوب لانها غير مسوقة لبيان: ان البكر البالغة لا ولي عليها في النكاح بل لبيان ان من لا ولي لها يجوز نكاحها بغير ولي في قبال من ينفي النكاح بدون ولي، و لو فيمن لا ولي لها عملا بما اشتهر من النبوي (

انه لا نكاح إلا بولي

) فلا فرق بين ان نقول ملكت نفسها في معاملاتها او في نكاحها أو الأعم و لا يلزم الاستهجان فهو لرفع توهم المخاطب ان من ملكت امرها تبقى معطلة من حيث انه لا ولي لها، و لا تنكح الا بالرجوع الى ولي من لا ولي له فرفع الإمام ذلك، و جوز نكاحها بغير ولي فلا يلزم ان يتحرى لها ولي لكي تنكح- كما هو ظاهر النبوي- فهي مسوقة لبيان حكم آخر، و يمكن ان يراد (بغير المولى) أي من ليس لها اب و لا جد سواء كانت بالغة أو لا، لانها ممن ملكت نفسها فانه ليس ما بعد من ارادة البالغة ممن ملكت نفسها لا اقل من احتمال الامرين و معه تسقط عن الحجية في خصوص المتنازع فيه، و أما باقي الأخبار فمدخولة سندا أو دلالة لكن فهم اكثر الأصحاب (

من ملكت أمرها

) أي أنها بالغة رشيدة غير مولى عليها في سائر العقود و الإيقاعات، و يلزم من زوال الولاية عنها فيهما زوالها في النكاح مما يوهن ما احتملناه فيها بقرينة رواية

ص: 161

زرارة عن أبي جعفر" عليه السلام" و فيها: (

إذا كانت المرأة مالكة امرها تبيع و تشتري و تعتق و تتزوج ان شاءت بغير ولي

إلى أخره ففسر (المالكة لامرها) بما ذكرنا و ان احتمل ان يكون (تبيع) و ما عطف عليه خبرا ثانيا، فيتعين تفسير المالكية فيها بالخلو عن الولي بالنكاح فقط لا بالبلوغ و الرشد، و ان تبيع و ما بعده للاحتراز عن السفيهة مع جريان ما احتملناه في سابقتها فيها الا انه مع ذلك ففهم الأصحاب للرواية مما يرجح الاخذ بما فهموه من معناها. نعم يمكن تقييد اطلاق الصحيحة في احدهما و هو تزويج الباكرة البالغة بلا ولي بالمعتبرة المصرحة بأن ذات الأب الباكرة لا تستقل كصحيحة محمد، و فيها: (

و ليس لها مع الأب امر فهي البالغة و الا فالصغيرة ليس لها الامر المطلق حتى مع غير الأب

) فهو قرينة على المطلوب، و موثقة البقباق، و صحيحة ابن الصلت عن البكر: (

اذا بلغت مبلغ النساء أ لها مع ابيها امر قال: لا ما لم تثيب

) و حسنة الحلبي، و رواية عبيد و فيها: (

و اذا كانت ثيبا هي أملك بنفسها

) و رواية ابن ميمون، و رواية أبان، و صحيحة ابن أبى يعفور: (

لا ينكح ذوات الآباء من الابكار إلا بإذن آبائهن

) فان مفهوم الاستثناء انهن ينكحن بإذن آبائهن العاري عن إذنهن و صدر رواية ابن أبى مريم، و رواية تزويج الجواد" عليه السلام" و صحيحة الحذاء، و غيرها مما يدل منطوقا و مفهوما على المطلوب مضافا الى الاستصحاب، و عدم اختيارها في التزويج و عموم [وَ أَنْكِحُوا الْأَيٰامىٰ] و الذي بيده عقدة النكاح و حينئذ يدور الامر بين تقييد الصحيحة و غيرها من أدلة المشهور، أو حمل ما لا يقبل الحمل منها على الصغيرة على تأكد الاستحباب أو القول بالتخيير في مقام التعارض حيث لا علاج فيوهن الأول ان تقييد المطلق ارجح من حمل المقيد على الاستحباب، و الثاني بعدم القائل به، و قد يتخلص عن الوصمة في الأول بان التقييد و ان كان ارجح لكنه مستلزم لطرح ما لا يقبل التقييد بما ذكر و لا بغيره، مثل مرسلة سعد عن الصادق" عليه السلام" (

و لا بأس بتزويج البكر إذا رضيت من غير إذن أبيها

) و مثل النبوية الذي فيها (

و لكن؟ أن أعلم الناس أن ليس للآباء في أمور بناتهم شي ء

) و مثل ما ورد في جواز التمتع في البكر بلا إذن أبيها مع عدم القول بالفصل، بل العار في الثاني عظيم فاذا جاز فالأول بطريق أولى. و الحاصل ان هذه الصراح المنجبرة ترجح ارتكاب الاستحباب في استئذان الأب على التقيد لا اقل من المساواة بينهما، فالمرجع قاعدة الصحة المستفادة من العمومات إلا ان يقال (ان المعتبر منها غير آب عن التقييد و الآبي غير معتبر لكنه بعد عمل من لا يرى العمل بخبر الواحد فيها كالسيد و الحلي مع بعض المرجحات الأخر لا محيص عن حمل المعارض على الاستحباب، فظهر مما غبر قوة القول بالاستقلال و ان كان الاحوط و الأولى عدم استبدادها و استئذان ابيها (و ان استقوى استقلال أبيها الشيخ الصدوق و العماني، و كثير من المتأخرين، ثمّ ان بعض من أعوزه الترجيح ذهب إلى التشريك في الأذن فلا يصح النكاح بإذن أحدهما دون الآخر و هو و ان وافقه الاعتبار و قضى به الاحتياط، و مال إليه بعض المحققين و فيه جمع بين بعض الأخبار مع بعض، و عليه شواهد منها مثل استشارة عبد الرحمن موسى بن جعفر" عليه السلام" في تزويج ابنته لابن أخيه فقال: (

افعل و ليكن ذلك برضائهما إلى آخره

) و غيرها لكنه لقلة القائل به لم يكن لنا جرأة الإفتاء به، و على القول به الظاهر انه لا فرق بين الأب و الجد لأن الجد أولى من الأب فاعتبار اذنه يستلزم اعتبار اذن الجد فلا وقع للقول بعدمه، و ان قيل به و الانصاف انه لو لا عدم ظهور القائل بالتخيير لكان متجها لمتانة دليله، فانه المرجع في التعارض، بل

ص: 162

قد يقال به اذ عليه لا تعارض بين الاخبار، لأن منها ما يدل على كفاية نكاح البالغة الرشيدة من دون استئذان و لا أشعار فيها بعدم كفاية نكاح الأب. و منها ما يدل على تجويز نكاح الأب و لا دلالة فيها على عدم جواز استقلال الباكرة به، و لا منافاة بين الحكمين فحالهما كحال الأب و الجد بالنسبة الى الصغيرة، و بعض الاخبار و ان ظهر منها الاستقلال لكل منهما الا انه يمكن التصرف فيها بأحسن وجه، و لو لا ان احتمال الاجماع المركب على خلافه من حيث ان القول باحدهما لا يجتمع مع القول باستقلال الآخر بالاجماع المركب لكان القول به متجها بحسب الدليل. و يظهر مما ذكرنا ضعف القولين المفصلين بين المتعة و الدوام باختصاص الاستقلال في المتعة دون الدوام و عكسه، اذ لا شاهد له و ما تخيل من الشاهد عليه ممنوع. ثمّ ان الظاهر انها لو ذهبت بكارتها بلا تزويج فحكمها حكم الباكر و لو عضلها الولي استقلت به في المشهور و هو الحجة لا لنفي الضرر و العسر و الحرج لا خصيته من المدعى، و لو رفعه بالرجوع إلى الحاكم و لو عضلها عن بعض الأكفاء دون بعض مع رغبتها فيمن منعت عنه لا خيار لها، و الغيبة المنقطعة بحكم العضل على الأقوى.

ص: 163

الاعتراض بعد البلوغ سواء كان بمهر المثل أو لا و سواء كان مع المصلحة ام لا عملا بشرطية الكفاءة في لزوم العقد الصادر من الولي مطلقا لانصراف ما دل من نصوص الولاية إلى التزويج بالكف ء بحكم الغلبة الملحقة للنادر بالمعدوم فيعود الولي فضوليا، و لها رده بعد البلوغ و لو فقد مهر المثل و حصلت الكفاءة فالظاهر ان لزوم النكاح و عدمه يناط بمراعاة المصلحة فليس لها الاعتراض مع كون الأصلح لها ذلك لا في العقد و لا في المهر لعموم اخبار الولاية بالنسبة إلى العقد و لجواز تصرف الولي باموالها بالنسبة إلى المهر، فاذا جاز له ابراء ذمة الغير للمصلحة من دين الصغير و العفو عن صداقها فبالأولوية القطعية يجوز له تقليل مهرها اذا ظهر الصلاح، بل و ان كان لا لمصلحة على الاقوى لما تقدم من ان ولاية الأب و الجد كولاية المولى على العبد، و لذا اجيز تزويج الأب لها و ان كرهت كما في الخبر، و يرشد إليه جواز عفوهما عن نصف المهر: (

و لانت و مالك لابيك

) فليست ولايتهما كولاية الحاكم من باب الحسبة، و يراعى فيها الغبطة فلا وقع لتوهم انصراف إطلاقات الولاية بحكم الغلبة إلى التزويج بمهر المثل لا بالأقل منه الا للمصلحة بل يمضي لمجرد خلوه عن المفسدة اللهم الا ان يقال بظهور المفسدة في مثله من حيث ان الصبر على نقصان المهر ضرر على المرأة و هو منفي، و النكاح لا يخلو عن جهة المعاوضة للبضع بالمهر فيجبر هذا الضرر بثبوت الاعتراض لها في المهر خاصة دون العقد و لا بأس بالتفكيك بينهما و ليس هما شي ء واحد متى جاز لها الاعتراض في احدهما جاز في الأخر للتلازم بينهما، فكما إن العكس لا يمكن بان يكون لها الاعتراض في العقد دون المهر فالطرد كذلك فعلم أنهما امر واحد شخصي لا تبعض فيه اذا تزلزل احدهما تزلزل الآخر، و نسب لثاني المحققين في جامع المقاصد ان الأنسب في القواعد ثبوت الخيار للولي في العقد، أو الصداق بالنسبة إلى العبد المأذون لو تزوج بأكثر من مهر المثل أو المأذون فيه و لا يبقى الزائد في ذمة العبد، و يصح الزواج خلافا لمن قال به فما هو إلا لعدم التفكيك بينهما و ليس الرافع من الولي في الخارج أمرين للمرأة و لها الاعتراض في أحدهما دون الآخر بل هو أمر واحد و الا لصح إجازة اصل العقد في الفضولي دون المهر، و رده إلى آخر مغاير للمسمى قدرا أو عينا و منشؤه عدم قبول احد المتعاقدين لا أمر آخر. نعم يمكن ان يصح النكاح و يرجع بالمهر إلى مهر المثل في بعض الصور فيما اذا سبب البطلان غير عدم قبول احد المتعاقدين، و أما معه فلا، و لأجل ذلك ينتفي صحة الاعتراض لها في خصوص المهر بل ان ثبت لها الاعتراض جرى في العقد و المهر، و إلا فلا فيهما، و هذا توهم فاسد لما عرفت من لزوم التزويج الواقع من هذا الولي من جهة سلطنته على البضع كسلطنة من لا ولي لها على بضعها، و كسلطنة المالك على بضع مملوكه لا يناط بالمصلحة كغيره ممن له الولاية من باب الحسبة و الغبطة فدليله شامل لما نحن فيه، و لا انصراف فيه لغير محل البحث لكن حيث لزم الضرر المنفي في الصبر على الاقل من مهر المثل جبرناه بخيارها بين الرضا به أو الرجوع إلى مهر مثلها و النكاح، و ان كان فيه جهة المعاوضة لكنها ليست محضة بحيث يلزم من عدم إمضاء أحد العوضين رد الآخر بل يمكن التفكيك فيلزم النكاح دون الصداق المسمى في العقد في كثير من المقامات فإذا خلى التفكيك من المفسدة بقي العقد على لزومه و جبرنا الضرر بجواز الرجوع لما سوى المسمى و لو كان الواقع في الخارج امرا واحدا لاستحال التفكيك المزبور مع انه لا يستحيل في الشرع الحكم على العقد باللزوم و على الصداق بعدم الصحة فجمعنا بين ما قضى بلزوم العقد و نفي الضرر، و لا يقاس ذلك بالفضولي لأن التفكيك هنا قضى به الدليل كما قضى في غيره مما تصرف الشارع به من ثبوت النكاح دون المهر،

ص: 164

و لا يجري ذلك في كل نكاح بل الوحدة مسلمة فيما لا دليل على خلافه لانه انشاء واحد ان اجيز جاز و ان رد رد لكن هذه الوحدة لا تورث المنع عقلا أو شرعا بعد قيام الدليل على خلافها كما هنا من جهة ادلة نفي الضرر و هي لا توجب إلا ما يرتفع به فلذلك قصرنا الاعتراض لها عليه لارتفاعه به إلا ترى لو قال البائع: (بعتك هذا بهذا) فقال المشتري: (قبلت نصفه بنصفه) لا يثبت له بيع النصف، و لا يستحق البائع البدل و ما هو إلا لاجل ان القبول لا يطابق الايجاب، لان الايجاب انشاء واحد لم يحصل قبوله من القابل، و لا كذا لو بيع الكل بالكل فتبعضت الصفقة بخروج نصفه مستحقا للغير فانه يحكم بلزوم البيع في النصف الآخر، مع أن العقد غير قابل للتبعيض لانه انشاء واحد، و كذا في مسألة تزويج العبد الماضية فانهم يحكمون بأن التزويج بحاله و التعدي انما كان في الزائد على مهر المثل، و يحتمل في كيفية اختيارها في المهر امران التسلط على الفسخ و الرجوع إلى مهر المثل أو الرجوع بالزائد على المسمى فقط. و تظهر الفائدة فيما لو كان المهر عينا فانها ترجع إلى المهر في ذمة الزوج، و لا تجبر على اخذ العين على الاول و يلزمها قبول العين، و ترجع بالزائد على الثاني، نعم لو قبلت تلك العين و قنعت بها برأت ذمة الزوج كمن رضا بالمعيب المبيع من دون ارش. و الظاهر ان للزوج قهرها على اخذ العين و اعطائه ما يتم به مهر المثل، و ليس لها الامتناع من ذلك من حيث تملكها للعين- اذا كانت صداقا- على الثاني غايته ان لها الرجوع عليه فيما اشتغلت به ذمته، و هو الزائد لا تمام الصداق و عسى ان يكون له وجه، و منه يظهر انها لو عاوضت عليه أو نقلته بعد المطالبة مضى ما صنعته و لا يسقط باقي صداقها و ليس للزوج استرجاعه لو حكمنا بالثاني لا بالفسخ و على أي الامرين لو اعترضت المزوجة و ألزم الزوج بمهر مثلها فهل له الفسخ لعقد النكاح؟ لأنه انما اقدم على النكاح بالمسمى و دفع الزائد عليه مع عدم خطوره بباله ضرر منفى أيضا فيجبر بتسلطه على فسخ النكاح ام لا يسعه ذلك، و ليس له الخيار أو يفصل بين حالتي العلم و الجهل فمع علمه بالحال، و ان لها إلزامه بمهر المثل لو اعترضت يغرم و لا ينفسخ النكاح، و أما مع الجهل ينفسخ لانه مغرور و فيه ضرر عليه لكل وجه من أصالة لزوم العقد و عدم الدليل على الخيار، و بذل ما يتم به مهر المثل لا يعد ضررا لانه قيمة المثل للبضع و من ان الزامه باكثر مما أقدم عليه ضرر يجبر بالخيار، و التفصيل غير بعيد مراعاة للضرر و لها الاعتراض لو زوجها بالكف ء و مهر المثل للمجنون أو الخصى أو العنين أو الغائب غيبة منقطعة للضرر و لعدم شمول ادلة الولاية للمفروض و هو الحجة لا ما تخيله البعض من ان العيب مع الجهل موجب لفسخ النكاح و فعل الولي حال الصغر بمنزلة الجهل فانه ممنوع لأن الولي عالم و هو بمنزلة المولى عليه اذا كان عالما فيجري فيه حكمه من عدم الجواز مع العلم فما دل على الفسخ باحد العيوب مختص بما اذا جهل الزوج لا بما إذا علم الولى، و مع ارتفاع الضرر بما اذا حصل بالمرأة أحد العيوب أيضا و لم يحصل لها كفؤ سوى المعيب لا يبعد الصحة اذا كان التزويج أصلح لها، و اشتهر تقديم اختيار الجد لو زاحمه الاب في الكفؤ للصحيحة و الموثقة فان عقد قدم السابق و يقدم عقد الجد في الاقتران لصحيحة هشام، و في تقديم أب الجد عليه وجه غير وجيه لعدم النص لأن القريب اولى بحكم الآية خرج منها الجد مع الأب و بقي غيره.

ص: 165

ص: 166

و منها ما يريد ايجاده من جنس خاص أو نوع كذلك أو شخص بعينه و هو قد يكون مشروطا و غير مشروط على نحو ما سبق، و كل ذلك وارد في الشريعة المطهرة شيد الله تعالى اركانها بملاحظة حرام الله تعالى و حلاله الشامل للواجب، و المندوب، و المكروه، و المباح. و قد سلف في الفريق الثاني تفصيل القول في ولاية الفقيه عموما و خصوصا، و في أي حادثة اعتبرت و في أي الوقائع تعينت فلو فقد أو تعسر الوصول اليه فهل يسقط الامر بجميع ماله الولاية عليه أو لا يسقط؟ و مع عدم السقوط كلا أو بعضا فهل يعود المراد للشارع المقرون بالفقيه كفائيا؟ يلزم ان يقوم به كل احد او له من يقوم به في مطلق ما له الولاية عليه أو في أمور مخصوصة و ذلك القيام هل هو على جهة الوجوب المطلق أو الجواز أو يختلف ذلك بحسب المقامات؟ ينبغي التأمل في صور المسألة و العمل على ما يطابق اصول المذهب. و بالجملة ذهب المشهور إلى جواز تولى عدول المؤمنين لما هو مقرون تنظر الحاكم و مراد ايجاده في الخارج للشارع لا من خصوصه، لان المفروض مطلوبية وجوده للامر المطاع مطلقا و تعذر الفقيه أسقط اعتبار نظارته و اشتراط نظارته مطلقا لا في حال عدم تعذره ينافي ارادة وجوده مطلقا المعلومة لدى المكلف مطلقا و لو حين فقد شرطه. و بالجملة المعروف الذي اريد وجوده في الخارج منه ما يستقل العقل بحسن وجوده كحفظ مال الغير خصوصا اليتيم مع خوف تلفه، فانه يلزم مباشرته بمقدار ما تندفع به الضرورة على كل احد، و تسقط قطعا مرجوحية التصرف بمال الغير بدون اذنه بل تنقلب إلى الرجحان، و أما غيره مطلقا فيحتاج التصرف فيه إلى دليل يخصص حكومة العقل و الشرع بحرمة مباشرة مملوك من النفوس و العروض و النقود و غيرها بغير اذن مالكه، و لما قضى الدليل بالرجوع إلى الإمام أو نائبه الخاص أو العام في جملة الأمور التي تنتظم معروفا أخذنا به، و عند التعذر ينبغي عدم جواز التصرف لغيرهم من الآحاد و التولية، لأنه خلاف الأصل لكن فيما لا دليل عليه، و ما شك فيه و حينئذ فيحتاج تصرف غير الحاكم إلى نص عقلي أو عموم شرعي، أو خصوص في مورد جزئي، و حكم الشهيد في القواعد و الفوائد بجواز تولية آحاد التصرفات الحكمية عند تعذر الحكام لآحاد الناس الأعرف فالأعرف كدفع ضرورة اليتيم أو السفيه و المجنون، و استند للجواز بعموم (تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ) و الخبر: (

الله تعالى في عون العبد ما دام عونا لاخيه

) و (

كل معروف صدقة

) و استوجه جواز اخذ غير الحاكم الزكاة و الخمس من الممتنع و تفريقها في اربابها و كذا سائر وظائف الحكام سوى ما قام الدليل على مباشرة الحاكم له بنفسه غير عمومات ولايته كقطع الخصومة و غيرها بما مر، و بانه لو منع غير الحاكم من ذلك لفاتت مصالح صرف تلك الاموال و هي مطلوبة لله تعالى لكن ذلك مع اليأس من الإمام أو نائبه و إلا وجب حفظها و دفعها اليه ليصرفها في وجهها و لا يصرفها غيره إلا مع اليأس على الفور في مصارفها لما في بقائها من التغرير و حرمان مستحقيه من تعجيل اخذه مع الحاجة اليه إلى آخر ما رام بيانه، و لم يذكر وجه عدم الجواز، لأنه قد استضعفه أو لوضوحه فان مجرد كونها من المعروف لا يوجب قيام كل أحد بها، و لا ينافي ذلك اشتراطها باذن الإمام أو نائبه أو الأب أو الجد مثلا كما هو في المرافعات، و اقامة الحدود، و مال الصغير و لا ريب من كون الكل معروفا، و وجه الضعف حرمان المستحق، أو تلف المال، أو صرفه في غير مستحقه، و كلها ممنوعة شرعا فيدور الامر بين ارتكاب التخصيص في ولاية الحاكم و بين حرمان المستحق من حقه و تعطيل المال و تعريضه للتلف أو دفعه لغير المستحق، و لا شك ان اطلاقات استحقاق المال و دفعها لأربابها أو لمن يوصلها اليهم كالزكاة، و الخمس، و مجهول المالك، و اللقطة، و غيرها. و ان خصصت بكون الدفع بنظر

ص: 167

الحاكم و عدم استقلال من بيده في التصرف فيه لكن القدر اليقيني هو ما اذا امكن الدفع اليه، و مع التعذر يعمل بتلك العمومات و المطلقات فيتصرف في المال و يدفع للمستحق حتى في حق الامام (أرواحنا له الفداء) لو تعذر الحاكم و علم الدافع ان رأى مقلده المتعذر ان يدفعه لآل عبد المطلب ممن يجب لهم الخمس، و ليس نظر الشهيد على الظاهر إلى تقييد عدم ولاية احد على مال احد أو نفسه بمجرد كون التصرف معروفا كما يظهر من مكاسب شيخنا (رحمه الله)، بل لعل نظره إلى ذلك و إلى عموم ما قضى باستحقاق المال المتصرف فيه لافراد معلومين الموجب لتسلطهم عليه لو لا المانع و هو توقف صرفه فيهم على نظر الحاكم مع وجوده، و ان تعذره لا يرفع ذلك الاستحقاق بحيث لا نصيب لمستحقيه فيه فلا مانع من قيام غير الحاكم فيه من افراد مستحقيه، لكنه لا يعم غيرهم إلا بدليل المعاونة فلا يرفع اليد من تلك الادلة، و تنظير شيخنا (رحمه الله) بعدم لزوم العقد الفضولي مع انه من المعروف قياس مع الفارق لأن عدم لزومه من جهة توقع حصول مالك العقد كعدم نفوذ التصرف فيما يعود إلى الحاكم مع توقع ملاقاته كما هو صريح كلام الشهيد (رحمه الله) فهو غير المفروض من جواز ذلك عند تعذر الحاكم أو تعذر الوصول اليه، أو فوت الوقت مع الانتظار كتجهيز الميت فالمعروف الذي يجوز التصرف في مال الغير المشترط بنظر فرد معين هو ما كان عند تعذر الشرط لا مطلقا فادلة المعروف حينئذ تجعله مأذونا به من الشارع، و كون المعروف هو التصرف في المال أو النفس على الوجه المأذون فيه من المالك، أو العقل، أو الشرع، يسلم في قسم من المعروف لا مطلقا و العقل و ان لم يوجب ذلك لكنه لا يمنع من القيام به و بانضمام أدلة المعروف اليه يحسنه، و كيف كان فليس الدليل القاضي بولاية الحاكم مع عدم وجود الامام بأقوى من الدليل القاضي بكفاية ولاية غير الحاكم مع تعذره، و امكان تصرف الغير الا فيما قضى به الدليل من دوران التصرف مدار وجوده في امر خاص مثل المرافعات مما كان موضوع الحكم فيها هو الحاكم فتدبر. ثمّ لو جاز تصرف غير الامام و نائبه فيه و وقع ذلك من غيرهما لا ريب ان للحاكم نقض ذلك التصرف ان وجد و لم يوافق نظره اذ تصرف غيره وجوبا أو ندبا ليس على وجه النيابة عنه كتصرفه بأذن الإمام، و لا على جهة النصب لفقد ما يدل عليه، و يتفرع على ذلك جواز مزاحمة الغير له ممن له اهلية ذلك التصرف، فلو وضع أحد يده على مال اليتيم أو غيره مما يجوز له التصرف فيه، و رأى الآخر المصلحة في رفع يد الاول جاز له ذلك ما لم يتحقق النقل اللازم من الأول لذلك المال، بل و مع تحققه مع بقاء العين و ظهور المصلحة في النسخ فحال الآحاد الذين لهم التصرف مع بعضهم بعضا كحال الأب و الجد من حيث جواز التصرف لكل منهما، و لا يجري ذلك في الحاكم الشرعي مع مماثله، لأن ولايته غير مشروطة بعدم مزاحمة مثله له و عموم ولاية الحاكم الأخر لا تقضي بجواز المزاحمة لمثله، و ان جاز له التصرف ابتداء فليس هو الا كالواجب الكفائي الذي يسقط عن الغير بفعله و ان ساغ له فعله ابتداء، و ليس يجري ذلك في غير الحاكم، لأنه غير مالك للتصرف بل مأذون فيه كغيره من باب الحسبة و دفع الضرر لا من باب الموضوعية و النصب بل كل حاكم ابتداء ينزل منزلة المالك المستقل، و بعد التصرف تنحصر الملكية فيه أما الأول فلجهة النصب، و أما الانحصار فلأنه شي ء وقع من أهله في محله فلا يصلح لغيره الاعتراض و التعرض له، فليس حال الحكام الا كحال نواب الامام مع حضوره من جهة عدم الاعتراض و المداخلة لواحد في عمل الآخر، و يؤمى اليه قوله" عليه السلام": (

اذا كان مثلك و مثل عبد الحميد

) فان معناه نفوذ ما فعل مطلقا حتى على مماثله

ص: 168

سواء زاحمه الغير ام لا، فلا فرق حينئذ بين الاستناد في ولاية الفقيه إلى التوقيع أو إلى عمومات النيابة، ضرورة ان عموم جعله حجة لا يشمل لما قام به الحجة الآخر و الا لسرى ذلك في الإمامين فهو و ان لم يجب ارجاع الأمر الحادث إلى خصوصه لكن لا يجوز مباشرة ما دخل فيه الآخر، لأن ذلك الارجاع لا يعم مثل هذه الصورة و الا لجاز للآخر نقض عمل الاول في العقود اللازمة ايضا، لأن له الدخول فيه ابتداء و خيال انه قبل التصرف الملزم من الاول يعود المتصرف فيه كالابتدائي بالنسبة إلى كل منهما إلا اذا تم لا معنى له بعد صدق تصرفه بوضع يده، و تحقق بنائه على مباشرته بحسب نظره و ان لم يفعل شيئا. و عليه فلا يجوز دفع وكيله لمثله و ان لم يتصرف الوكيل و لا يصح مباشرة عمل تصرف ببعضه دون بعض بل مزاحمة الاول مطلقا لا تجوز الا بالعزل لعروض احد أسبابه فان قيل ان هذا بعينه جار في الأب و الجد مع انه قبل تصرف احدهما بالعقد الملزم يجوز دخول الثاني فيه، و مجرد دخوله لا يكفي في منع الثاني فليكن الحاكمان كذلك لان كل منهما مشترك في الولاية على الدخول فيما عليه ولاية مع جواز مزاحمة كل من الأب و الجد للآخر، و ليست ولاية الفقيه تساوي ولاية الامام على الانفس و الاموال- كما سبق- ليكون الفقيهان كالإمامين، و يؤيد ذلك جواز تصدي المرافعة للحاكم الآخر مع دخول مماثله فيها قبل الحكم فلو اقتصرنا على التوقيع في النصب من دون ضم باقي أدلة النيابة اليه لما افاد المطلوب. قلنا نعم لكن ظاهر جعله حجة يصيره بمنزلة الامام فيما له الولاية عليه فدخوله فيه كدخول الإمام لا يجوز لغيره مزاحمته فيه لا قولا و لا فعلا فليس دعوانا انه بمنزلة الإمام مطلقا بل هو كهو فيما دخل فيه، فالعموم بالنسبة إلى المدخول فيه مما يجوز له ذلك لا بالنسبة إلى جميع ما للإمام" عليه السلام" الدخول فيه. و بذلك يظهر الفرق بينه و بين ولاية الأب و الجد اذ لا دليل يقضي بأن أحدهما كالإمام (ع) بالنسبة إلى ما دخل، بل غايته أنه يجوز لكل واحد الدخول و مجرده لا يورث عدم جواز المزاحمة. و أما التصدي للمرافعة من الآخر مع تصدي الأول لها فخارج عن مفروض المسألة، لأن وجوب الحكم فرع سؤال من له الحكم، فيجوز أن يسأله من غير الأول قبل حكمه، و يجوز إجابة الثاني له و ان تصدى الأول للمرافعة من حيث ان ذلك بيد المحكوم له فلا دخل له بما نحن فيه، كما ان الحاكمين ليسا كالوكيلين في ان أحدهما لا يمنع الآخر عن تصرف بني عليه الأول لو دخل في مقدماته، لأن دخول الوكيل فيما وكل فيه يتبع أمر الموكل عموما و خصوصا فكل توكيل يحذو حذو توكيل الإمام" عليه السلام" للفقيه بحيث يكون الزام كل واحد فيما وكل فيه ممضى و لم يظهر من الموكل إلا ذلك بان جعل كل واحد منهم بمنزلة نفسه كان حكمه حكم ما نحن فيه، فلا يجوز أيضا للوكيل الآخر الدخول فيما دخل فيه الأول و إلا روعي فيه الموكل عموما و خصوصا كما هو واضح و حينئذ لا يجوز مزاحمة الحاكم لمثله في كل إلزام قولي أو فعلي يرجع فيه إلى الحاكم فلو قبض مال اليتيم أو الغائب من شخص، أو عين شخصا لقبضه أو جعله ناظرا عليه فليس لمساويه مخالفة نظره لأنه كنظر الإمام" عليه السلام".

ص: 169

منها العدالة و الظاهر ان اشتراطها هنا لا على الموضوعية بل على نحو الطريقية مثل اشتراطها في قبول الخبر، و في المستأجر على العبادات البدنية، و في أمين الحاكم فمن عرف من نفسه أو تبين عند غيره انه لا يخون و لا يحابى في المال المقبوض له، و يصرفه في مواقعه جاز تصرفه فيه، و دفع الغير له ذلك و ترتب فعله عليه، لأن الواقع المتوقف عليها قد حصل بدونها و الحكم يدور مداره وجودا و عدما. و لعل ظاهر الفتاوى، و بعض الاخبار لا تنافي ذلك لكن يظهر من تعبيرهم بعدول المؤمنين، و من بعض النصوص التي تضمنت لفظ العدل الشرطية الذي ينتفي المشروط بنفيها. و تحقيق الحال ان تصرف غير الحاكم و الأب و الجد فيما كان من وظيفتهم و أمره لهم ليس هو من باب النيابة و التنصيب، و انما هو من باب الأبدية، و دفع الضرر، و إيصال المال إلى مستحقيه، و هو يحصل بتصرف العارف المأمون، و بظهور الصلاح و حينئذ فبأي طريق حصل هذا الوصف بالمتصرف جاز له ذلك، و صح ترتب فعل الغير عليه، و لما كانت معرفة المأمونية، و تصديق خبره يتوقف غالبا على عدالته فلا جرم ان تعتبر فيه طريقا فان ظهر ذلك للغير بدونها بعد أي داع إلى اعتبارها، و لا نص يقتضي باعتبارها هنا كاعتبارها في شهود الطلاق، أو امام الجماعة، أو غيرهما مما قضى فيه القاطع حينئذ لا فرق بين مباشرة ذلك العمل بنفسه، و بين فعل الغير المتعلق بفعله بعد ظهور الصلاحية فيما فعل، و لو اعتبرت العدالة موضوعا لحرم عليه ذلك، و على غيره كذلك و لا فرق بينهما فيقيد ما قضى باعتبارها لمطلقات أدلة فعل المعروف الشاملة باطلاقها، أو عمومها لمطلق العامل من دون اعتبار العدالة فيه إلا ان هذا لم يتحقق فيما نحن فيه لعموم آيتي (المعاونة على البر) و (القرب إلى مال اليتيم) و لعموم الاخبار المجوزة لفعل المعروف من فاعله، و لخصوص رواية ابن رباب و محمد و فيها: (

إذا باع عليهم القيم يأمرهم الناظر فيما يصلحهم و ليس لهم إن يرجعوا فيما فعله

) و موثقة زرعة و فيها قال: (

ان قام رجل ثقة قاسمهم ذلك كله إلى آخره

) و الثقة من يوثق به و ان لم يحرز رتبة العدالة، و هما مفسران لصحيحة محمد بن اسماعيل في قوله" عليه السلام": (

اذا كان مثلك و مثل عبد الحميد فلا بأس

) فيكون المراد بالمماثلة المماثلة في الوثاقة و ملاحظة مصلحة اليتيم، فيصرف بذلك كله ظهور اعتبار العدالة في صحيحة اسماعيل بن سعد في قوله" عليه السلام": (

و قام عدل في ذلك

) فيكون فيها بمعنى الثقة الذي يراعي المصلحة فحينئذ لا اشكال في مأذونية الفاسق لمباشرة هذا المعروف بنفسه مع قطعه بالقيام بها على وجهها بل هو مأجور و يسقط بهذه المأذونية الوجوب على الغير لو كان الواجب كفائيا من سائر الافعال لأصالة الصحة في عمله بعد حصول المأذونية له فيه، و لا يعارضها الا اعتبار العدالة موضوعا و قد عرفت سقوطه مثل: ما لو صلى على ميت و شك في صحة صلاته بعد اداء فعلها باذن الولي، و مثله قبول خبره فيما له الأذن في فعله لعدم مشروعية التبين فيما ملك الأذن فيه من الشارع مطلقا و إلا لما قبل اقراره بالنسبة إلى ما ملكه، أو كان مولا عليه و لتنقض باخبار الولي في مسألة الصلاة على الميت اذ لم يكن عدلا، و باخبار الأب و الجد الغير العادلين فيما يتعلق بالصغير، فلا وجه للإشكال بقبول خبره كما يظهر من شيخنا في مكاسبه. و أما ما يتعلق من فعله بفعل غيره فان علم ذلك الغير يكون فعله جرى على وجه المصلحة فلا بأس، و لا مانع من ترتب فعله على عمله، و ان تبين له العدم فاشكال من اغتفار الخطأ مع المأذونية لاشتباه العامل في صلاح ما عمل فيجري عليه حكم العمل الصحيح فلا بأس بترتب فعل الغير عليه الا ان يثبت للمباشر الخيار عند انكشاف الخطأ فتنفسخ المعاملة بغبن و شبهة،

ص: 170

و مع عدم الانكشاف يحكم بصحة علمه، و من ان ملاحظة الغبطة و المصلحة في مثل هذه الامور مرادة من العامل فينبغي إحرازها لمن يتعلق فعله بفعله، و احرازها بخبره لا يمكن لعدم قبوله من جهة فسقه في غير ما استثنى بدليله، فلا يجوز للغير الشراء منه إلا بعد احرازه للشرط، و احراز الغير للشرط يتوقف على العدالة فلا جرم من اعتبارها فيه، و في مكاسب الأستاذ (رحمه الله) ما ملخصه: (ان عموم أدلة القيام بذلك المعروف لا يرفع اليد عنها بمجرد تصرف الفاسق فلا يرتفع عن الغير وجوب اصلاح مال اليتيم و مراعاة الغبطة لأنه موضوع الحكم فاذا شك فيه الغير بقي الوجوب بحاله عليه و لا ينفع الحكم بصحة فعل الفاسق لجهة أصالة الصحة، لأن الصحة ليست موضوعا للحكم.

توضيحه ان القيام بالمعروف مراد من كل احد فلا يسقط بفعل الغير إلا بقاطع، و سقوطه بتصدي الامام" عليه السلام"، أو نائبه مطلقا و العادل مما قضى الدليل به، و أما سقوطه عن الغير- و ان قام الفاسق به- و جاز له ذلك فمشكوك فما دل على لزوم القيام باق بحاله لا يرفعها أصالة صحة فعل الفاسق كما لو شك المشتري في كمال البائع، مضافا إلى اعتبار العدالة في الصحيحة.

أقول بعد عدم ظهور الفساد في معاملة الفاسق و اذن الشارع له في الدخول بهذا العمل يلزم ان يكون محكوما بصحته إذ الاذن في الشي ء إذن في لوازمه. نعم لو كانت المباشرة منه مرتبة على تعذر العادل لتم هذا الكلام مع ان المفروض شمول ما قضى بالقيام بذلك المعروف له، و ان كان بوجود العادل و مأذونيته في التصرف، و ليس لذلك نظير في الشريعة في أن له التصرف، و يجب انتزاعه منه كما هو صريح شيخنا (رحمه الله)، بل و لا يلزم التفحص عن الصلاح في العمل للمأذونية كعدم لزومه في الأب و الجد و حينئذ فاما ان تكون العدالة موضوعا للحكم، فلا تشمله أدلة القيام بالمعروف بالنسبة إلى مباشرته ايضا، و أما ان تشمله فيجوز له التصرف فيحكم بصحة عمله حيث لا فساد، و إما التفكيك فلا ينهض به الدليل، ثمّ ان عدم وجوب أخذ الثمن منه، و إرجاعه إلى المشتري، و الحكم بصحة المعاملة مشكل، و عدم العلم بأن الذي يجب حفظه من مال اليتيم هو الثمن أو المثمن لا يكفي في صحة المعاملة بعد معلومية احد الطرفين للعادل و الشك في الآخر فان مال اليتيم قبل بيعه يلزم حفظه و رعايته، و كون الثمن من ماله فيلزم حفظه متوقف على صحة المعاملة بين المتبايعين و هي إما معلومة العدم كبيع غير البالغ، أو السفيه أو مشكوكة الحال من جهة الجهل بالصلاح، و على الأول يبطل العقد جزما، و على الثاني لا اقل من ان يحكم بتزلزله لعدم معلومية شرط الصحة، و عدم إحراز الصلاح في ذلك، فيتوقف ملكية اليتيم للثمن على الصلاح المجهول، و مع عدم معلوميته بالفحص و غيره يبقى وجوب حفظ المثمن عليه بحاله فيلزم أخذ الثمن و الفسخ مع المشتري أو استعلام الحال على حد أخذ المثمن من يده الذي حكم شيخنا بلزوم أخذه فتدبر.

و منها اشتراط الغبطة و الأصلح في تصرف غير الأب و الجد في مال اليتيم و غيره مما يعود للفقراء مثل نقله من مكان إلى مكان، أو اخذ القيمة دون العين مما يجوز له فيه ذلك أو ترجيح بعض أفراد المستحقين دون بعض، أو صرفه في الأمور العامة بحيث يصل نفعه لمن لا يستحق، و غير ذلك أما ملاحظة الغبطة في مال اليتيم فهو المشهور، و تعدى بعض فاشترط ذلك في الأب و الجد- و هو الموافق للاعتبار- في مطلق التصرف في مال الغير بدون أذنه، و لأصالة عدم الولاية لأحد على مال غيره فتجري فيما لا غبطة فيه بل

ص: 171

مطلقا إلا في ضرورة توجيه فيجوز بما ترفع به، و لخصوص قوله تعالى: [وَ لٰا تَقْرَبُوا مٰالَ الْيَتِيمِ إِلّٰا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ*] و ذكر المفسرون: إن (التي) بمعنى الخصلة التي هي أحسن و (القرب) الدنو- و هو اعم من المحاذات لغة- و المراد به في الآية كما ذكره غير واحد ان التصرف في مال اليتيم متى كان احسن من عدمه جاز باي انواع المباشرة و ظاهرهم انه اذا تساوت افراد الأحسنية بالنسبة إلى اليتيم، و كان في بعضها نفع للمتصرف جاز له اختيار ما فيه النفع ان لم يكن هناك أحسن منه، و إلا امتنع كما انه لو تساوت افراد تبديله ابتداء جاز ذلك استدامة، فلو باعه بنقد من النقود المختلفة مع عدم التفاوت بينها، ثمّ بعد ان قبض البدل جاز له تبديل ذلك النقد بغيره مما يساويه مثل ما لو باعه به ابتداء، و كذا لو كان بعرض و ان كان في التبديل فائدة للمتصرف ايضا فالمتعين حسب ما يظهر من تفسيرهم ارادة رابع المعاني التي ذكرها شيخنا في مكاسبه للقرب، و ثاني المعاني للاحسن في الآية- و هو ينطبق على الفتاوى- و حينئذ فكلما كان احسن من غيره يختار في امر مال اليتيم تركا و فعلا. و على هذا المعنى يحمل حسنة الكاهلي لانه اذا اثبت من الآية لزوم اختيار الأحسن مطلقا في مال اليتيم يكون تركه عليه ضررا بحكم الشارع فلا يتناقض صدرها و ذيلها، و لا يحتاج إلى ارتكاب صدق النفع فيما لو دفع بازائه ما يساويه مما اتلفه من مال اليتيم، بل حيث كان النفع مأمورا به في صدر الرواية يكون الضرر المنهي عنه هو عدم النفع، فكان ملاحظة النفع مرادة، و ما سواها ضرر بالنسبة إلى هذا الصنف الخاص فيشمل النهي ما وازى المدفوع لهم ما تلف منهم و ما لو نقص، و لا ينافيه ان دفع الموازى للمتلوف مطلقا مبرأ للذمة مطلقا، و ليس لليتامى حكم مخصوص بهم يلزم اعطاء ما يزيد على المتلوف منهم، لأن المرام حرمة الدخول مع قصد عدم النفع و ان بنى الداخل على دفع الموازي، و لا مانع من اختصاص هذا الحكم بالأيتام كما لا ينافي ذلك رواية ابن المغيرة في اعطاء اليتيمة عوض المهدى لها من المطبوخ المأكول منه شيئا من ماله و فيها: فأقول يا رب هذا بهذا قال" عليه السلام"

لا بأس

لظهورها في رفع الأصلح اليها لذهاب الزائد من المأكول على اليتيمة بلا عوض و هو الداعي لعدم استفصال الامام" عليه السلام" عن مساواة العوض أو زيادته فتأمل. و منه يظهر انه لا يكفي في التصرف عدم المفسدة بل يلزم مراعاة الأصلح في الافعال، و التروك فلا يختار إلا ما هو أحسن من غيره في مال اليتيم حتى الترك فلو كان التصرف أحسن منه وجب ذلك و لا اختصاص للاختيار في التصرفات الوجودية كما يظهر من شيخنا (رحمه الله)، و لا يكفي في جواز التصرف نفي المفسدة فقط لمنافاته للاعتبار، فان نفي المفسدة مراد للشارع في التصرف بكل مال لا اختصاص له باليتيم. فما ورد من الآية و الرواية من التأكيدات بمراعاة حال اليتيم من كل جهة، و تخصيصه بالذكر دون غيره مما يشرف الفطن على اعتبار ارتكاب الأحسن فيما يعود اليه مطلقا. نعم الأصلحية تناط بنظر المتولي كما و كيفا، و يجب على المتولي مراجعة أهل الخبرة في الثمن و المثمن، و في النقل و عدمه و في تقلبه من مكان إلى مكان و غير ذلك ليكون دخوله في هذا الأمر عن اطمئنان، و ليسلم من الضمان في بعض الموارد، و أما ملاحظة الغبطة و المصلحة في غير مال اليتيم مما جوزنا التصرف فيه لعدول المؤمنين عند فقد الحاكم، و وكيله فالظاهر انه يصح مع نفي المفسدة، و به صرح جماعة فلا يجري فيها ما حررناه في مال اليتيم غير إن العدول لغير الأصلح عنه مما لا يوافق الاعتبار،

ص: 172

و مما لا يحسنه العقل فيبقى تحري الأصلح في كل مال للغير به أسوة و يجري ذلك في مقام يجوز به تبديل العين فما تعلق الحق بعينه لا مطلقا بل فيما رخص الشارع في تبديله. نعم في غير المرخص فيه لا يبعد القول بجواز تحرى الأصلح لمن في يده مع ثبوت الضمان فيما تصرف فيه لو تلف و لا منافاة بين الرخصة و الضمان حتى لو كانت الرخصة شرعية، و قيل بعدم الضمان مع الرخصة في التصرف شرعا مطلقا، و عليه الجد الاكبر كاشف الغطاء لكن العلامة و غيره حكم بعد المنافاة و للمقام محل آخر.

و منها انقطاع الولاية بالبلوغ و الرشد فعدمهما شرط في ثبوتها في المولى عليه في مطلق الاولياء فلو بلغ الصغير كاملا ارتفعت الولاية عنه، و ان جن أو سفه بعد ذلك فوليه الحاكم، و لو مع وجود الأب و الجد دون ما لو اتصل الجنون و السفه بالصغر على الأشهر فيهما و الجد الاكبر فرق في النقص المتجدد بين الجنون و السفه فحكم (بعود ولاية الأب و الجد) بتجدد الاول دون الثاني، و وافقه في النكاح و الطلاق جماعة من معتبري اصحابنا مع ظهور بعض المعتبرة به هناك من حيث ترك الاستفصال فيها.

و الظاهر مساواة النقص في الولي و المولى عليه فتعود ولاية الولي بزواله منه و تعود الولاية بتجدد الجنون في المولى عليه خلافا لجماعة فحكموا بعدم التجدد بعد الانقطاع للأب و الجد بل الولاية حينئذ كالحاكم و هو متين للاصل المعتضد باطلاق ما دل عليها غير انه معارض بكل ما قضى بولايتهما المتجددة بعد الانقطاع لا مكان جريان ادلتها في المولى عليه ايضا و الجمع بين الطرفين أولى و عند التعارض تقدم ولاية الأب و الجد إلا مع ظهور الفساد، و لا يلزم الاجتهاد للحاكم في احوالهما فيتبع سلوكهما و ان زعم عملا بالاطلاق، و أما السفيه فذهب جماعة إلى عدم الولاية عليه بعد البلوغ الا للحاكم مطلقا و ان اتصل سفهه ببلوغه، و آخرون إلى التفصيل بين المتصل فالولاية للأب و الجد، و المنفصل فهي للحاكم و الأقوى الحاقه بالمجنون اذ كما ان عودها فيهما محتاج إلى دليل ايضا ثبوت الولاية لا بد له من قاطع في غيرهما، و ليس في الاخبار ما يفيد ذلك فان أصرحها (

السلطان ولي من لا ولي له

) و هو مع ضعفه يختص بالامام، و كون الحاكم بمنزلته حتى في هذه الولاية لم يثبت، و لو ثبت فهو ولي من لا ولي له، و الأب و الجد بل و سائر الاقرباء من العصبات أولياء عرفا خرج غير الأب و ابيه بالاجماع فولايتهما العرفية ثابتة.

نعم لو ثبت للحاكم عموم الولاية بدليل عام يلزم ان يقتصر في الخارج على دليله مثل الولاية على الصغير للأب و الجد و اثباته مشكل جدا مع أنه معارض بالأخبار القاضية بعدم النكاح الا بأذن الولي العرفي و هو نص خبر زرارة: (

ان المالكة لامرها تزويجها ما شاءت بغير امر وليها

) و الا لا يصح تزويجها الا بامر وليها فان الولي في صدرها هو الولي العرفي، و كذا في ذيلها.

و الحاصل متى فرقنا بين ولاية الامام" عليه السلام" و ولاية الحاكم فعود ولاية الاب و الجد بتجدد الجنون و السفه بعد البلوغ مطلقا اوفق بالدليل، و متى عممنا ولاية الحاكم كان عدمه اولى.

ص: 173

للوصي فيكون وليا على ذلك، فتكون للوصي الولاية على الثلث، ان صرح به الموصى فيشارك الورثة حينئذ لكن ليس له تمييزه الا اذا نص عليه الموصى و لا ضرر على الوارث في الأشهر، و كذا تكون له الولاية بنص الموصى على اخراج الحقوق عنه من دين، أو صدقه واجبه حتى لو عين لها من ماله أشياء مخصوصة فليس للوارث بعد الموت، و هكذا من غير اشكال، و يجوز شرائه من نفسه لنفسه أيضا، و التغاير الاعتباري كاف على الظاهر المصرح فيه، و له ان يوصي على ما أوصاه به مع الأذن من الموصى سواء في ذلك الأطفال و الحقوق. و أما اذا لم يأذن و لم يمنع. فالأكثر على انقطاع ولايته بموته.

و الشيخ و جماعة جوزوا الايصاء له، لأن الاستنابة من جملة التصرفات التي يملكها حيا، و لأن الموصى جعله كنفسه فيثبت له ما يثبت له الا ان يمنع و إلا لما جاز للوصي التوكيل حال الحياة و مكاتبة الصفار ظاهرة فيه ورد الجميع بتوقف تصرف غير الوصي على الأذن من الميت التي لا يثبتها ما ذكر، و لا ينفع فيها عموم الايصاء لعدم شموله للايصاء بما له للغير، لأن ملحوظ الموصي تصويبه و نظره، كالوكيل الذي ليس له أن يوكل غيره لعموم الوكالة، و به يفرق بين المقام و بين الشك في موارد العقد، و أما المكاتبة فاجمال الجواب فيها يمنع من التمسك بها. نعم لا يبعد ان الوصي لو اوصى بما هو وصى عليه يكشف ذلك عن أذن الموصى له دون ما لو اطلق فالنظر إلى الحاكم- و فيه تأمل- لميل الأكثر إلى عدم كون وصي الوصي وصي في التركتين مطلقا إلا مع عدم الأذن بل يتوقف على أذن الموصى الاول في الايصاء لا مطلقا ايضا، بل في غير نكاح الصغير، و ان نص عليه الموصى من الأب أو الجد على الاشهر لأصالتي عدم انتقال الولاية اليه في الاحكام و عدم صحة العقد و لزومه مع رد الصغير بعد البلوغ، و لا يفيد عموم الوفاء بالعقد، و لمفهوم صحيحة ابن مسلم بل عمومها منطوقا في الصبي يتزوج الصبية يتوارثان قال" عليه السلام": (

إذا كان أبوهما اللذان زوجاهما، فنعم

) فان التفصيل من الإمام" عليه السلام": بعد اطلاق كلام السائل قاطع للشوكة مضافا إلى حجية مفهوم الشرط، و مثلها صحيحة أبي حذيفة الحذاء، و صحيحة ابن بزيغ و خالف في الحكم جماعة فاثبتوا للوصي الولاية مطلقا سواء نص الموصى على ولايته في النكاح أو طلقها بحيث يمكن شمول إطلاقه للنكاح، و منهم من خص ذلك بصدور الإذن منه، و اعتمدوا فيه على ما ورد في تفسير من بيده عقدة النكاح فانه مفسر بالأب و الأخ و من يوصي اليه، و من يجوز أمره في مال المرأة و بحرمة التبديل للوصية بنص الآية، و ضعف شيخنا الاستدلال بالأول بأن المراد بذكر الأربعة في الأخبار الذين بيدهم عقدة النكاح اما التنبيه على حصر من بيده ذلك من المذكورين، و أما لبيان أغلبية من بيده ذلك و حينئذ فجملة الصلة في الآية ان اريد بها مجرد الحكم الوضعي، أي ان الولاية الإجبارية أو الاعم منها. و من الاختيارية بأن يفسر من بيده عقدة النكاح بمن استقل في عقدة بحيث لا يكون لغيره مدخل فيه باصل الشرع، أو بمن استقل كذلك أو تولى ذلك من قبل المرأة مثل وكيلها على النكاح، و أما ان يكون المراد بمن في يده الحكم التكليفي الرجحاني الراجع إلى المرأة الاعم من الوجوبي، و الاستحبابي، يعني ان الاولى بنكاحها و الأحق به ممن هو الولي الشرعي، أو العرفي نحو ما ورد: (

انه ليس لها مع الأب أمر

) و يمكن ان يراد بجملة الصلة مطلقا من أوقع النكاح قبل الطلاق، ثمّ المعقود عليها على جميع التقادير قد يراد بها خصوص الصغيرة أو الاعم منها، و من الكبيرة و الظاهر من بين المعاني في التفسير المزبور إرادة الأولوية، و الأحقية ممن بيده

ص: 174

العقدة. و ذكر الاربعة لكون عقدة النكاح غالبا بيدهم و لتعميم الولاية للإجبارية و الاختيارية لا لحصرها فيهم فلا دلالة في الرواية على أن ولاية الوصي من أي الولايتين، و لا إيماء فيها إلى ان ولايته كولاية الأب فعسى ان تكون كولاية الأخ، و كذا هي بالنسبة إلى الأب مطلقة تشمل الثيبة و الباكر. هذا و لكن في صحيحة ابن سنان في تفسير من بيده عقدة النكاح بولي امرها و المراد (بولي امرها في غير النكاح) و إلا لكان التفسير بمساوى المفسر و هو مرفوض لأنه مجمل لم يفد بيانا و حينئذ لا ريب ان الوصي على الصغيرة ولى امرها في ما يعود لها سوى النكاح فيكون عقدة امره بيده- و الاستدلال بها وجيه- لو لم يعارض بمرسلة ابن عمير المروية في آخر باب الوكالات قبل باب القضاء في تفسير (من بيده العقدة) بالأب أو في توكله المرأة أو توليه امرها من أخ أو قرابة أو غيرهما فلا بد من الترجيح و ميل الاكثر مرجح للمرسلة، و ضعف غير واحد من المتأخرين.

الدليل الثاني: برد عموم آية (التبديل) بأن ضمير (بدله) راجع إلى ايصاء الوالدين و الاقربين المتقدم ذكرهما على الآية، فلا يعم مطلق التبديل و التضعيف في غير محله لاستدلال الامام" عليه السلام" في غير واحد من المعتبرة في أحكام كثير من الوصايا بعموم الآية، فالضمير على هذا راجع إلى مطلق الايصاء أو إلى المتقدم لكن مع إناطة حكم الاثم باصل تبديل الايصاء لا خصوص المورد فهو خاص و المناط عام، فالآية بضميمة الاخبار المفسرة ظاهرة في المدعي. و يمكن ان يستدل ايضا بعموم ما ورد في توقيع الصفار عن العسكري" عليه السلام": (

جائز للميت ما اوصى على ما اوصى ان شاء الله تعالى

) و هذا العموم لخصوص المورد لا يترك، و برواية الكافي و التهذيب في المضاربة بمال الصغير و أخذ نصف الربح قال: (

لا بأس من جهة ان اباه قد أذن له في ذلك و هو حي

) دلت على نفوذ ما أذن فيه أبو الصغير حال حياته مطلقا بعد مماته و هذه أذنه للوصي في تزويج صغيرة و توليته له فيه و لا يمنع عموم العلة فيها اسم الاشارة المشار به إلى مال المضاربة. لأن سوق الكلام يقضي انه انما اتى به لمحض ربط العلة بالمعلول فقط فتلغى تلك الخصوصية المترائية، و مثله كثير في السنة و المسألة مشكلة. لأن كل من الدليلين وجيه إلا ان يقال ان بين الاخبار النافية لولاية غير الأب و الجد، و بين الآية المعتضدة بالخبرين المزبورين التباين الجزئي، و حيث لا مرجح لا بد من ترك العمل باحدهما فيرجع حينئذ إلى اصالة عدم ثبوت الولاية، و عدم صحة النكاح من دون اذن المزوج، فما عليه الاكثر احوى في النظر، و عليه فتنفى ولاية الوصي في النكاح مطلقا حتى على من بلغ فاسد العقل مع اضطراره، أو خوف مرضه أو وقوعه في الزنا، و عدم زوال عذره بدون التزويج، لأن هذه الوجوه لا يثبت بها انتقال ولاية الأب و الجد إلى الوصي بايصائهما له فانه مع عدم ثبوتها له لا يفرق فيها بين الموارد، فما وقع من بعض من نفى ولاية الوصي من اثباتها ببعض هذه الموارد لا وجه له. نعم تثبت ولاية الحسبة و هي مختصة بالحاكم لأنها من مناصبه فيزوجه الحاكم كما يزوجه مع عدم الوصي و كما يزوج غيره، و لا شك بولايته على المجنونين الفاقدين للاب و الجد مع الحاجة إلى النكاح للاجماع و النبوى و عموم ما دل على الرجوع اليه كما سبق فليس للمجنون بعد الإفاقة و لا لغيره قبلها، و تزويجه و فسخه بل لا بد من ترتب الآثار عليه كما مضى مفصلا.

ص: 175

ص: 176

وقت ليس للميت سلطنة عليه فلا تعمه أدلة الوصية فان نفوذها مقصور على ماله فاذا جعله محبوسا على مصرف خاص كان هو كغيره في عدم جواز تفويض ذلك إلى من لا وثوق بفعله.

و قد ذكر جماعة في الوقف بأن الواقف و ان كان مسلطا على وقفه باي وجه كان إلا أنه بعد ان نفذ من يده، و أوقفه على وجه من الوجوه ليس له ان يولى امره إلى الفاسق الذي لا سبيل إلى العلم الشرعي بصرفه في ذلك الوجه مع عدم العدالة الا بخيال ان التولية لم تكن خارجة عن الوقف لتكون بعده، و كذا الوصية بل هي في ضمنهما، و هو توهم لما مر من ان التولية جعل مستقل في ضمنهما كالشرط في ضمن العقد بل اولى بالاستقلال، و لذا لم يذهب احد ممن اشترط العدالة في الوصية و الوقف إلى بطلانهما بتولية الفاسق بل يقولون بلغوية التولية و صحتهما و لو ان التولية شرط غير خارج لما صحا فلا وقع للدليلين المرقومين. نعم عسى ان يفرق بين الوصية و الوقف فيما يعود إلى الميت من الأمور فان الوقف يرجع إلى التولية على مال الغير- و هو الموقوف عليهم- فلا يشبه ما يعود بالوصية إلى نفس الميت إلا فيما لو شرط الواقف في الوقف امورا يرجع فائدتها اليه مثل ما لو شرط اخراج مقدار خاص من نماء الوقف لعبادة أو حج أو تعزية أو غير ذلك فانه يكون كالوصية في صرف الثلث فيما يعود اليه فان عين له احدا جرى فيه الكلام. و الأظهر ان مراعاة المصلحة، أو عدم المفسدة المتوقفة على العدالة ان سلمناها فيما يعود للغير من الوصية، أو الوقف- فيشكل تسليم ذلك- فيما لا يرجع إلا إلى نفس الموصي من مصارف الثلث خصوصا فيما لا يتعلق بمال اصلا كالوصية بمباشرة تجهيزه و من اعتبر العدالة في الوصي، أو متولي الوقف ممن سبرنا أقوالهم- لا يظهر منه التفصيل في المسألة- و ان حكى قولا و أفتي به البعض و استحسنه شيخنا. و خلاصة القول في المسألة حسبما يترجح بنظري القاصر أن اعتبار المصلحة و عدم المفسدة في مال الغير مطلوب للشارع من كل من له الولاية عليه، حتى ما كان بنفس الوصية أو الوقف مالا للغير بلا شبهة في ذلك. و المشهور عليه فلا يفرق الحال فيه بين سائر الاولياء من الواقف، أو الموصي، أو الحاكم، أو غيرهم لكن ذلك- ان سلم- فبعد ان يكون مالا للغير، و إما قبله بأن يجب على من يوصى أو يوقف ان يراعي حق الموقوف عليه أو الموصي له بأن لا يجوز ان يوقف على أحد، أو يوصي لأحد إلا بان يراعي الغبطة و الحيف فيما أوصى به بعده فيلزمه ان يجعل الناظر عدلا فلا دليل عليه.

و من هنا يتضح ان العدالة معتبرة في المقام على وجه الطريقية لا الموضوعية فلو حصل الوثوق للواقف أو الموصي فيما لا يتعلق به حق الورثة أو الموقوف عليهم بشخص جاز له ان يجعله ناظرا أو متوليا و ان لم يكن عدلا، بل و متى حصل الوثوق للورثة بالناظر الذي عينه الموقف أو الوصي بأنه يقسم بالعدل و لا يخون و لا يحابي لا يجوز عزله لهم مع عدم الاتهام لأن المدار فيه على الواقع و قد حصل و من تصفح كلماتهم في جواز جعل النظارة من الواقف لنفسه على الوقف مع عدم اعتبار عدالته عرف صحة ما حررناه كيف و قد صرح في السرائر: (بانه لو جعل النظر إلى الأرشد عمل به، و ان كان فاسقا فالاقرب ضم العدل اليه) و في التذكرة: (و لو علم فسق المتولي، و شرط التولية له فالاقرب اتباع شرطه) و حينئذ فالجعل ثابت، و يجوز لمن له الولاية ان يولي غيره مطلقا مع قابلية المولى لحفظ ما دل عليه، و معرفته بصلاحه، و لا مانع بأن يعرضه العزل باحد أسبابه المورثة لتلف المال فمتى حصل الاطمئنان بعدم تلف المال لا يصح العزل، فالعدالة فيه طريق إلى الواقع- و هي أحد الطرق- و لا مرجح لها على غيرها من الطرق

ص: 177

فاشتراطها كاشتراطها في الاستنابة للعبادات اللازمة فلو أحرزت التأدية صح العمل و لو من الفاسق و استحق البدل و حينئذ فيلزم الموصى ان يوصى إلى العدل عند عدم الوثوق بمطابقة أفعاله للواقع فلا يصح ان يوصي إلى من لا يعلم عدالته و لا يثق بفعله و يصح في غيرها مطلقا و ظاهر كلماتهم تساعد على ما حررناه، فالشرط في الحقيقة هو وثوق الموصى، اما شرعا من حيث العدالة أو حقيقة لقطعه بعدم المخالفة و في السرائر: (و لو اوصى إلى الخائن فالاقرب بطلان الوصية، و كان كمن لا وصي له و لو قيل بجوازه، و ضم أمين اليه ان امكن الحفظ و إلا فلا كان وجيها) و في المقنعة: (لا بأس بالوصية إلى المرأة ان كانت عاقلة مأمونة) و استدلالهم بان الوصية إلى الفاسق ركون اليه في أفعاله و هو منهي عنه ب (و لا تركنوا) و ان الوصية أمانة، و الفاسق لا يؤتمن لوجوب التبين في خبره فان جميع ذلك ظاهر فيما ذكرنا من صحة الوصية مع المطابقة للفاسق، و يظهر من شيخنا في الجواهر اعتبارها في الموضوع عند مشترطها. و ان المشروط عدم عند عدم شرطه على حد غيرها من الشروط كالعقل و نحوه و لعله لجهة عدها في سياق الشروط الواقعية، و قد عرفت منافاة ذلك لكلماتهم فما استغربه من الرياض غريب و كيف كان فلا يكفي وثوق الموصي في ترتب فعل الغير من شراء و نحوه ما لم يثق ذلك الغير به اما شرعا أو واقعا، و لا تصح المعاملة معه فلو كان عدلا بنظر الموصي، و غير عدل برأي الغير لا يجوز للغير ترتيب آثار الوصية عليه، و كذا لو كان مجهول الحال عند الغير لما تقدم من ان العبرة بصحة الوصية الوثوق بتصرفات الوصي على حسب ما أوصى فيه، و ان العدالة تكفي شرعا و إن ظن الغير الخلاف، و نظير ذلك قيم الحاكم الذي نصبه باعتقاد العدالة مع فسقه واقعا أو عند غيره فينتج من ذلك إلحاق مجهول الحال بالفاسق في المقام، لأن عدم الاعتناء بالفاسق ليس لمجرد فسقه بل لعدم الأمن، و عدم احراز ما يردعه عن غير الواقع، و هذا المعنى لا فرق فيه بين الفاسق و مجهول الحال، و لا يحتاج فيه إلى أصالة عدم الملكة مع الشك في العدالة اذ الوثوق الشرعي معلوم الانتفاء مع عدم احراز الملكة الموجود في مجهول الحال، و مثله طرح خبره فانه لا يتوقف على إصالة عدم الملكة اذ ليس الفسق مانعا و إنما المانع عدم تحقق الوثوق الذي قد يلازم الفاسق، و قد يفارقه. نعم لا يتم ذلك فيمن يرى الحاق مجهول الحال من المسلمين بالعادل موضوعا فيثبت العدالة بعدم ظهور الفسق بعد الإسلام و كلامنا منا بعد الاغماض عن هذا القول و الفراغ من فساده على ان القائل به لا يجعل نفس الفسق مانعا، و ان انضم اليه الوثوق بمطابقة عمله للواقع من الموصي أو غيره و ذلك جار في كل مقام اعتبر فيه العدالة لاجل الوثوق، و يظهر من الشهيد في (المسالك) كفاية عدم ظهور الفسق هنا لاشتراط العدالة بخيال ان الفسق مانع، و المانع لا يشترط العلم بعدمه في التأثير بل يكفي عدم العلم بوجوده، و التدبر فيما سردناه لك يكفي في رده لأن مانعية الفسق من جهة عدم استئمانه، أو وجوب التبين في خبره و هما موجودان في مجهول الحال باقراره في غير المقام على ان قوله (رحمه الله): (بكفاية عدم العلم بوجود المانع في التأثير) لم يتضح لنا ما اراد منه لأن الاصل في المقام الشك بمنزلة العلم، و ان المانع و غيره من اجزاء العلة سواء في وجوب العلم بعدمه فان كان الشرط أو المانع وجوديين و شك في وجود أحدهما فالأصل عدمه فينتفي المشروط باصالة عدم الشرط، و يثبت الممنوع بأصالة عدم المانع- و ان كانا عدميين- فينعكس الأمر عند الشك فيثبت المشروط في أصالة عدم الشرط و ينتفي الممنوع بأصالة عدم المانع، و هكذا أو مما ذكرنا

ص: 178

يظهر انه لو أوصى إلى عدل ففسق لا تبطل الوصية إذا علم ان الداعي لها و الباعث عليها غير العدالة من الأوصاف و لا كذلك ان علم أن الداعي، و الوصف العنواني هو العدالة فإنها تبطل في المشهور، و أما لو جهل الحال فالعمل بالاستصحاب غير بعيد لاختلاف السبب الموجب للوصية، و لم يعلم تغير الموضوع. نعم لو كان الباعث على الوصية العدالة فانعزل الوصي بفقده لا تعود الوصية بعود العدالة، و قيل بالعود و له وجه من جهة ان تصويب رأيه حال عدالته ملحوظ للموصى مطلقا و الله العالم.

ص: 179

لتصرف الموصى لا أن التصرف للوارث فالإجازة لتصرف الموصى تكشف عن عدم دخول الموصى به في ملك الوارث بالموت- كما هو مقتضى الوصية- و المنجزات تلحق الوصية بالاحكام ان اخرجناها من الثلث، و لا فرق بينهما كما لا فرق بين من له وارث و بين من لا وارث له سوى الامام في اخراج وصاياه من الثلث في المشهور و اطلاق النصوص و الفتاوى. و أما الثاني: و هو المنجزات فقد شاع الخلاف فيما بينهم بل لم نتحقق الأشهر في احد القولين لاضطراب كلماتهم في جملة الأبواب الفقهية بعد اتفاقهم ظاهرا بخروج ما كان حقا واجبا من الاصل مثل العتق عن كفارة. و النذر الذي لم يقيد بالموت سواء نذر الغاية ام السبب. و أما غير ذلك مما تبرع فيه المريض غير ما نقله بثمن المثل بما كان فيه المحاباة من هبة، أو عطية، أو بيع بدون ثمن المثل، أو اقرار بما فيه اتهام حرمان الورثة لأحد مطلقا أو غير ذلك، فقيل، بخروجه من الاصل، و قيل، من الثلث و ان المرض سبب شرعي يمنع من تصرف المالك في أزيد من ثلث ماله، و تزيل ولايته عليه و مرجع الخلاف إلى ان المال باق على ما كان عليه حال الصحة أو يتبدل حكمه عند المرض فيكون للورثة فيه الثلثان، و للميت الباقي، و ثبوته للورثة بالملك المتزلزل فان تعقبه الموت كشف عنه و ان برأ كشف عن عدم تبدل حكمه، و لذا ذهبوا إلى خروج المنجزات في المرض بعد البرء و الموت بمرض آخر من الأصل بلا خلاف فيه، و نسب القول بالخروج من الثلث إلى المتأخرين كالفاضلين، و من تأخر عنهما.

و من الأصل إلى من تقدم و المتتبع يجد التردد فيه ايضا ممن تأخر و قضيته تسلط الناس على اموالهم التي لا يخالف فيها أحد توجب الثاني كإطلاقات تسلط الإنسان على ماله ما دام الروح في بدنه و استقرار السيرة القطعية على عدم حساب ما يتلفه المريض في مرضه و يحابى به من الثلث من صدقة، أو هدية، أو شراء دواء، أو أجرة طبيب و غير ذلك من الاشياء التي لا يحرز غالبا فيها رضاء الورثة لما يعرض لهم من غيبه أو عدم حضور و لم نشاهد ان وكلاء الإنسان و عواد المريض، و أضيافه، و من دعاهم اليه استأذنوا الوارث في تناول شي ء من ذلك، أو امتنعوا من التصرف لصغر الوارث و الانتقال و ان روعي بعدم البرء، يلزم التجنب منه ايضا لان حكمه حينئذ حكم المبيع بالخيار و الموهوب قبل ذهاب عينه اذ المفروض انتقال المال بالمرض إلى الورثة و ان كان متزلزلا و لو التزم القائل بالانتقال بجميع ما ذكرناه، و حكم بضمان ما يحابى به المريض لقابضه و رجوع الورثة عليه بعد الموت بثلثي المال المقبوض فهو مع استهجانه مناف لإطلاق ما دل على ندبية الاعادة و الحضور حالة الاحتضار، و تعاهد المريض، بل قد يجب ذلك فان التصرف بامواله من لوازم ذلك و لم نعهد في أمثاله طلب الرخصة من الوارث من زمن الأئمة (ع) إلى الآن في شي ء مما ذكرنا، مضافا إلى اطلاقات خروج الدين من الاصل الشاملة لما يستدينه المريض حال مرضه المميت، و على كل حال فعلى من حكم بالانتقال بعد اعترافه بملكية، المريض للمال زمن الصحة، و تسلطه عليه لا بد له من برهان ينهض بمدعاه، و لا يحتاج المنكر إلى الدليل لظهور ان الأصل معه، و ما ورد من النصوص و الفتاوى بالخروج من الاصل مقرر للاصل المزبور، و مما يتفرع على ذلك ان الثلث لو لم يف بالدين زمن المرض بقي في ذمة الميت، و لا يجوز مطالبة الوارث به- و هو كما ترى-، لا اظن ان القائلين بخروج المنجزات من الثلث المعللين له بانتقال المال إلى الورثة زمن المرض يلتزمون بذلك و لو فرقوا بين المنجزات و الدين طالبناهم بالفارق مع جريان العلة في الامرين و لو اقتصروا في ذلك على خصوص الوارد في الاخبار تبعضت الصفقة

ص: 180

عليهم، و خرج من الأصل كل منجز لم يذكر في خبر و هم لا يدعونه، و لا عثرنا على قائل به، و مع ذلك كله فقد ذهب غير واحد من محققي اصحابنا إلى عدم خروج المنجزات من الاصل و ان حكمها حكم الوصية كالاسكافي و الصدوق و المبسوط في الوصية و الغنية في عتقه، و جملة من كتب الفاضل، و المحقق، و الشهيدين، و ثاني المحققين، و فخر الاسلام، و التنقيح بل قيل: ان عليه عامة المتأخرين و ظاهر الخلاف في عتقه دعوى اجماع الفرقة و اخبارهم به، و قال جماعة: ان النصوص به متظافرة. و استدلوا عليه بأمور:

منها ما عن المحقق الثاني (ان الاصل عدم صحة المعاملة بالنسبة للزائد عن الثلث). و قال شيخنا: (أني لم اتحقق معناه) و لعل وجهه من ان المرض المميت يورث انتقال ما سوى الثلث إلى الورثة انتقالا متزلزلا فتكون المعاملة بما يزيد على الثلث تصرف في مال الغير موقوف على الإجازة، فالأصل عدم صحتها، أي عدم لزومها كرهن المبيع بالخيار، أو إجارته من دون خيار. و الأصل بمعنى القاعدة المستفادة من الأخبار في (انه ليس له الا الثلث) و جواز تصرف المريض بأمواله، و ان قيل به لا يلزمه صحة معاملته، و لزومها في ما كشف عنه موته بانه ليس له- و هو حسن- غير انه موقوف على ثبوت الانتقال كذلك قبل الموت- و هو عين المتنازع فيه- فان ثبت ذلك لا يحتاج حينئذ إلى الاستناد إلى الاصل في صحة المعاملة فيما زاد على الثلث بل يكون من التصرف بمال الغير بغير اذنه الممنوع نفوذه مطلقا.

و منها ما في المختلف ان امضاء الوصية من الثلث و القول بخروج العطايا المنجزة من الأصل مما لا يجتمعان لاشتراكهما في المقتضى لحصر الوصية بالثلث و هو النظر في حق الورثة المنبه عليه في الأخبار مثل قوله" عليه السلام": (

لا أبالي أضررت بولدي أم سرقتهم

) ذلك دل على التسوية بين السرقة و الإضرار بالورثة المتحقق بالوصية فيما زاد على الثلث و بالمحاباة في ضمن العقود المنجزة مع ان خروج المنجزات من الأصل يوجب اختلال حكمة حصر الوصية بالثلث لا مكان التجاء من يريد الزيادة في الوصية إلى العقد المنجز فيعاوض كل ماله بدرهم فرارا عن رد الوصية اذا أوصى و لقوله" عليه السلام": (

ان الوصية ترد إلى المعروف عن المنكر، فمن ظلم نفسه و أتى في وصيته بالمنكر و الحيف فانها ترد إلى المعروف و تترك لاهل الميراث ميراثهم

). و منها ما دل على الاخبار على عدم استحقاق الميت من ماله غير ثلثه بحيث يستقل بالتصرف فيه.

ففي النبوي (

ان الله تصدق عليكم بثلث أموالكم في آخر أعماركم زيادة في أموالكم

). و صحيحة ابن يقطين (

سألت أبا الحسن" عليه السلام": و قلت ما للرجل من ماله عند موته قال الثلث، و الثلث كثير

). و رواية ابن سنان عن الصادق" عليه السلام": (

قال للرجل عند موته ثلث ماله و ان لم يوص فليس على الورثة إمضائه

). و المروي في البحار عن الهداية عن الصادق" عليه السلام": (

قال فيها ليس للميت من ماله الا الثلث فإذا أوصى بأكثر من الثلث رد إلى الثلث

). و صحيحة شعيب عن الرجل (

يموت ما له من ماله قال الثلث و المرأة كذلك

) و ما دل على عدم نفوذ العطية في المرض كرواية سماعة في عطية الوالد لولده قال" عليه السلام": (

إذا كان صحيحا فهو ماله يصنع به ما يشاء، و أما في مرضه فلا يصلح

) و في أخرى (

إذا كان صحيحا جاز

) و روايته الأخرى عن الصادق" عليه السلام": (

عن الرجل يكون لامرأته

ص: 181

عليه صداق أو بعضه فتبرأ له و يحسب ذلك من ثلثها ان كانت تركت شيئا

). و مصححة أبي بصير عن الرجل يخص بعض ولده بالعطية قال" عليه السلام": (

ان كان موسرا فنعم، و ان كان معسرا فلا

) فكانه لاحظ في التفرقة بين الإيسار و الإعسار إلى الثلث، و ما دل على امضاء العتق من الثلث فان لم يف به تبعض المملوك مع وجود الثلثين، و بناء العتق على التغليب، مثل خبر بن الجهم عن أبي الحسن" عليه السلام" في رجل أعتق مملوكا له و قد حضره الموت و أشهد له بذلك و قيمته ستمائة درهم و عليه دين ثلاثمائة درهم و لم يترك غيره قال: (

يعتق منه سدسه لأنه انما له ثلاثمائة و له السدس من الجميع

). و خبر على بن عقبة عن الصادق" عليه السلام" في رجل حضره الموت فاعتق مملوكا ليس له غيره، فابى الورثة ان يجيزوا ذلك كيف القضاء قال: (

ما يعتق منه الا ثلثه و زاد في أخرى و سائر الورثة احق بذلك

). و خبر ابي بصير: (

اذا اعتق رجل عند موته جارية له ثمّ اوصى بوصية اخرى الغيت الوصية و اعتقت الجارية من ثلثه الا ان يفضل من ثلثه ما يبلغ الوصية

). و رواية اسماعيل بن همام في رجل أوصى عند موته بمال لذوي قرابته و اعتق مملوكا له و كان جميع ما أوصى به يزيد على الثلث قال" عليه السلام": (

يبدأ في العتق فينفذ

) و هناك أخبار أخر استدل بها بعض المتأخرين ضعيفة الدلالة على المطلوب و ان لم تكن تخلو من اشعار. و ناقش في الجميع جماعة من المتأخرين منهم شيخنا بحلقة درسه اما الاصل فيما علمت، و أما ما في المختلف من حصر الوصية في الثلث لعله للنظر إلى ترفيه حال الورثة فالعلية ممنوعة بل تلك حكمه و إلا لحجر على المريض من التصرف في ماله بما يزيد على الثلث و لحسب منه و التزام ذلك و ان اقتضاه دليلهم كما قدمناه مشكل و لعلهم لا يدعونه، كما انه لا بأس من لزوم اختلال الحكمة الباعثة على حصر الوصية في الثلث كاستعمال الحيل الشرعية في الربا. و ورد (

نعم الشي ء الفرار من الحرام إلى الحلال

). و أما الاخبار الخمسة الأول الناطقة بعدم استقلال التصرف بما زاد على الثلث، و المناقشة فيها مبني على مقدمة و هي ان المرض الظاهر في انه يفني المريض هل يوجب سلب ولاية المالك عن التصرف بماله حيث يشاء أو لا يوجب ذلك؟ بل له التصرف بماله إلى الموت فان قيل بالأول حسبما يظهر من بعض ادلتهم كانت نصا في المطلوب اذ بعد فرض خروج الإنسان عن المالكية أو الاستقلال بها عند الموت يكون الترخيص له في الثلث حقيقيا كما في النبوي، و يكون السؤال في الأربعة عن المقدار الذي يستحقه الإنسان من ماله بعد الحجر عليه فيتم المدعى حيث يكون مفروغا منه عند السائل، فمعنى ما للرجل من ماله عند موته؟ يعني هل يبقى من المال شيئا يصح للرجل ان يجعله بحيث يصير بعد خروجه عن ملكه مصروفا فيما يريده من اعطائه لأحد أو صرفه في وجه من الوجوه فيحسن الجواب من الامام" عليه السلام" بتشخيص الثلث من امواله لذلك و حينئذ فليس له غيره نجز أو اوصى، و ان قيل. بالعدم كما هو الاظهر، و أنه غير محجور عن التصرف بماله إلى الموت و بعده ينتقل الجميع إلى الورثة و حينئذ تكون هذه الاخبار ظاهرة في الوصية لا في المنجزات فالمفروغ منه عند السائلين و غيرهم تسلط الورثة بعد الموت على المال كله فسألوا انه هل للانسان ان يعطي شيئا من ماله بحيث لا ينتقل منه للمعطى الا بعد الموت، فاجاب الامام" عليه السلام" (

بأن له ذلك في الثلث و ليس ذلك إلا في الوصية اذ فيها ينتقل المال من الموصي إلى الموصى له في زمان لا يملكه الإنسان بل يملكه وارثه و الا فهو له ما دام حيا و ان اوصى

).

ص: 182

و الحاصل انهم سألوا عما تنفذ فيه الوصية فأجيبوا بالثلث و ليس هذا حجرا على الإنسان لاشتراك الصحيح و المريض فيه، فما يظهر منهم بأن المريض من المحجور عليه بالنسبة إلى الوصية بأكثر من الثلث ليس له وجه، و المنصف بعد التأمل في هذه النصوص يجزم بان السؤال فيها عما يكون للشخص بعد موته إذا أوصى في حياته لا عما يستقل الإنسان بالتصرف فيه حال المرض كما زعم على أن حمل الموت في هذه الروايات على مرض الموت خلاف ظاهرها و لا معنى لمجاز المشارفة هنا كما تخيل، فهي إما نص بما له قبل الموت مطلق التصرف فيه و هم لا يدعونه، أو تخص بحال المرض المميت و هو لا يظهر منها، و الضدية في بعضها لا تقتضي ذلك بل ظاهرها البعدية مؤيدا بما في ذيل رواية ابن سنان، و خبر الهداية من التصريح بالوصية فهي قرينة على ارادتها فيهما و في غيرهما لا أقل من تساوي الاحتمالين المورث لإجمالها و لا يؤمن ذلك ان الحمل المزبور يقضي بثبوت الثلث له، و ان لم يوص و تقيدها بالايصاء خلاف الاصل، لأن التقيد بالوصية في كون الثلث له و قد وقع في رواية ابن سنان من قوله" عليه السلام" (

و ليس على الورثة امضاؤه

) ففي غيرها كذلك لأن الاخبار يفسر بعضها بعضا و يكشف بعضها عن بعض. و بالجملة ان ما كان من الاخبار بغير (عند) فهي صريحة فيما بعد الموت لو اوصى و ما اشتمل على الظرف فكذلك أيضا فان قول القائل (المال يزيد عند حياته) لا ريب في ظهوره بما قبل الموت و لو في حالة المرض و يقابله عند مماته في عدم شموله لحال الحياة بوجه و الا لتصادق حال المرض و لا ريب في بطلانه، فالإنصاف عدم دلالتها على المدعى بوجه. و أما الأخبار الخمسة التي بعدها فالظاهر من لا يصلح في خبر سماعة الكراهة من جهة تفضيل بعض الأولاد و إرادة ما يفيد المطلوب ابعد من الكراهة، و يكون المراد بالجواز في التي بعدها رفع الكراهة لان سوقهما واحد و الحمل و ان ساوى حملهما على المطلوب غير انه يكفي في عدم الاستناد اليهما مع ان التفصيل في الخامسة بين الايسار و الاعسار يرشد إلى الحمل المزبور لزوال علة عدم الصلوح المفيد للكراهة بالايسار. و أما المنع من الابراء الوارد دون الهبة فقد خدش فيها بعدم صحة هبة ما في الذمة، و ان زعم بعض من عاصرناه بان الموهوب ليس ما في الذمة بل بمقداره من مالها يساوى ما في الذمة فيحتسب بدلا، و قال في رواية أبي ولاد إيماء إليه و هو تمحل بعيد مع ان جواب الإمام" عليه السلام" عن الإبراء لا بد من حمله على الكراهة لجوازه قطعا مع إمكان ان يكون الاحتساب في رواية أبي ولاد من الاستحباب رفقا بالورثة لا انه في الواقع من الثلث. و أما أخبار العتق فحملت على الوصية بالعتق لا العتق المنجز و يؤمى إليه (

اعتق ثمّ أوص

) في رواية ابي بصير، و كذا في خبر ابن همام فكان جميع ما أوصى به على الثلث لكن يأتي الحمل المزبور في الثاني الحكم بتقديم الإعتاق مع أن الحكم ملاحظة الأسبق في المتعدد من الوصايا، و مع ذلك كله فالانصاف ان هذا القول لا يخلو عن نصوص ظاهرة فيه ظهورا بينا لكن مع معارضتها لنصوص القول الآخر فان أمكن ترجيح احدهما لزم العمل عليه، و الظاهر رجحان العمل باخبار الخروج من الاصل لان الثاني مذهب من الرشد في خلافهم فتحمل على التقية، و ان استبعده شيخنا في جواهره من جهة عدم الاشارة فيها على كثرتها إلى ان ذلك مذهب الجمهور كما في غيرها لان الاخذ بها حينئذ اخذ بما يخالفهم و هو واجب لقوله" عليه السلام": (

خذ بما خالف القوم و ان الرشد في خلافهم

) و ليس في اخبار العلاج لزوم وجود الاشارة في المتعارضين إلى ان ذلك مذهبا لمخالفينا و لو فرض

ص: 183

التساوي فحيث ان التخيير هنا باطل يلزم الاعراض عن الجميع و الرجوع إلى الاصل، الموجب لخروج المنجزات و غيرها من الاصل و لا يبعد القول بالحاق بعض المنجزات تعبدا بالوصية في الخروج من الثلث لا مطلقا كما في بعض افراد العتق في المرض لمن عليه دين و قيمته ضعف الدين و لا يتسرى لغيره كالعتق مطلقا و غيره من المنجزات كلزوم الاقتصار على المرض الذي يحقق فيه الموت لا مطلقا من دق أو سل أو استسقاء أو غيرها، و ما شك فيه فالاصل عدمه لكن ذلك ايضا في النفس منه شي ء لان الخروج عن قواعد لزوم المعاملات بمثل هذه الاخبار في غاية الاشكال مع وجود الاجماعين المحكيين و الشهرة على الخروج من الاصل مضافا إلى الاستصحاب، و عمومات لزوم التصرفات و إطلاق ما دل على ان الميت أحق بما له ما دام فيه الروح، و إن أوصى، أو قال بعدي فليس له الا الثلث، و قال" عليه السلام" في رواية ابي بصير (

ماله يصنع به ما شاء إلى ان يأتيه الموت

) و (

ان لصاحب المال ان يعمل به ما شاء ما دام حيا ان شاء وهبه، و ان شاء تصدق به، أو تركه إلى ان يأتيه الموت

) و حمله على غير المريض ينافيه جعل الموت غاية للحكم، و المرسلة (

في الرجل يعطي شيئا من ماله في مرضه قال اذا بان به فهو جائز إلى آخره

) و موثقة عمار عن الرجل يجعل بعض ماله لرجل في مرضه قال: (

اذا ابان فهو جائز

) إلى غير ذلك مما يظهر منه المطلوب بل الأصل الماضي كاف في المقام.

ص: 184

إخراجه من الأصل ان لم يأمر به لسقوطه بعدم أمره، و الاستنابة عن الميت في الصلاة و ان كانت قابلة لاخراجها من مال الميت لتوقفها على بذل المال لكنها ليست واجبة على الميت بل الواجب عليه الأمر بها. نعم ينتقض ذلك بالحج، و يلزم ان نقول فيه ان الشارع جعله بمنزلة الدين حكما للنص فيؤدى من أصل المال، و يخرج من الأصل فيحتاج في إلحاق غيره به إلى دليل يقضي بأنه بمنزلة الدين ايضا، و عموم أخبار الدين لا تقتضي ذلك لحملها على التشبيه دون الحقيقة فلا تفيد مع وضوح الفرق بين الحج و الصلاة و ان كان كل منهما نفس الدين لكن الحج متوقف على المال دون الصلاة و ان توقفه من باب المقدمة فتأمل، و استدل أيضا بما ورد من أداء دين المقتول عمدا من ديته من إنه أحق بديته من غيره، و المراد بالغير الوارث و الأحقيه تشمل أجرة الصلاة و الصيام سائر ما بذمته. و فيه ما قدمنا من عدم صلاحية ما ذكر مخصصا لأدلة الإرث و الوصية فتدبر.

ص: 185

مقابلته بالخروج من الثلث المعلوم كون المراد منه بعد خروج الدين يشهد بعدم المزاحمة) و هو مشكل لا يلتزم به أحد فإنهم ذكروا أن التنجيز لو تعدد و استوعب الواحد الثلث لغي ما تلاه من التنجيز فهو بعبارة أخرى وصية، و العبرة فيه ثلث المال حال الموت لا حين الوصية كما قد يتوهم ذلك في الوصية فافهم.

ص: 186

الصغير المالية مثل الوصية، و الوقف، و الصدقة و صحة اقراره بها فلا وجه لما يتراءى من بعضهم في حمل الملك في القضية على ملك الأعيان الشامل لملك الصغير لأمواله. إذ لا معنى للإقرار بالأعيان، و لا ينافيه قولهم (الإقرار اخبار بحق لازم) إذ معناه الإخبار بثبوته لا الإخبار بنفسه إذ المخبر به لا يكون عينا ثمّ (السلطنة) هي التسلط على التصرف و هو أعم من أن يكون أصالة، أو وكالة، أو ولاية و حينئذ يكون معنى (من ملك شيئا) أي ملك الإقرار بذلك الذي تسلط عليه، و معنى (ملك الإقرار به) هو إثبات الشي ء على نفسه و على غيره لكن هذا المعنى ينافي ما هو الظاهر عند الفقهاء إن الإقرار لا يكون إلا بحق لازم على المخبر فيختص بما أخبر به على نفسه دون غيره فلا يعم دعوى الوكيل، و الولي حقا على الأصيل أو شهادته عليهما لغيره و هو خلاف صريح استنادهم إليها في كثير من المواضيع كإقرار العبد المأذون في التجارة و الوكيل، و كل مالك للتصرف فلا يمكن إرادة غير المعنى اللغوي ثمّ أن ظاهر الجملة الشرطية كون العلة في الجزاء هو نفس الشرط لا حدوثه، و إن زال، و عليه فملكية الإقرار بالشي ء تابعة لملكية الشي ء حال الإقرار لا مطلق الملكية، و لذا اختار في الشرائع عدم قبول إقرار المريض بطلاق الزوجة حال الصحة لمنعها من الميراث و نص الفاضل في التحرير بعدم سماع إقرار العبد بعد عدم الأذن له بدين يسنده إلى زمان إذن سيده له بالتجارة قال (رحمه الله): (كل من لا يتمكن من إنشاء شي ء لا ينفذ إقراره فيه، فلو أقر المريض بأنه وهب، و أقبض حال الصحة لم ينفذ من الأصل) و في التذكرة (لو أقر الولي بالنكاح فإن كانت كاملة لم يعتد بإقراره) مستندا إلى أن إقراره وقع في زمان لا يمكنه فيه إنشائه، و على ما ذكرنا يكون حكم من حكم بنفوذ إقرار المريض بالهبة، و الطلاق حال الصحة إن نفوذه بالنسبة إلى أصل الهبة، و الطلاق، لأنه المملوك له لا الهبة، و الطلاق المقيدين بحال الصحة المؤثرين في خروج الموهوب من الأصل و عدم إرث الزوجة منه. نعم يظهر من الشيخ في المبسوط و تبعه الجد الأكبر في بعض أجوبته عدم إرث الزوجة في مسألة الطلاق و كأن وجهه عموم نفوذ إقرار المقر على ملكه و لو في الزمان الماضي لا ما احتمله بعضهم من أن إقراره إذا قبل في أصل الطلاق قبل في قيوده إذ الطلاق لم يقع حال المرض باعترافه فمعنى قبوله الحكم بوقوعه في الزمان الذي يمكن فيه ذلك، فاذا حكم بوقوعه في ذلك الزمان ترتبت عليه أحكامه لإمكان المناقشة فيه بأن معنى (نفوذ إقراره) هو نفوذه بالنسبة إلى بعض أحكامه مثل البينونة لا مطلق أحكامه حتى الإرث، و ليس معنى النفوذ الحكم بوقوع الطلاق حال المرض أو إن الإقرار يثبت الطلاق حال الصحة كما لو نفى زوجية امرأته حال المرض، فإنها تبين عنه، و ترثه و لا ينفع قوله (ليست لي بزوجة) في نفي الإرث مع ثبوت زوجيتها حال الصحة مثلا فلا جرم أن الشيخ لا يعتبر فعلية المملوكية فيما أقر فيه بل يكفي ملكيته لما أعترف به آنا ما، و كذا يظهر من الفخر ذلك حيث رجح قول الولي لو اختلف مع المولى عليه بعد كماله لكنه حكم في مقام آخر بعدم نفوذ إقرار الزوج بالرجعة بالعدة و إن اعتباره من حيث أنه إنشاء لها لا إخبارا عنها، فتم إلى هنا أن (معنى ملك الشي ء) مجرد القدرة على التصرف لا السلطنة المطلقة التي لا يزاحمه أحد فيها التي لا تكون إلا للولي الإجباري و الأصيل كما قد يتوهم لأنه خلاف ما يظهر من كلماتهم من الاستناد إلى القاعدة في كثير من الموارد كما غبر، فكان الأنسب بمعنى (ملك الاقرار به) أن إقراره كإقرار من ناب عنه ماض عليه حتى لا يسمع منه بينة على عدمه فضلا عن حلفه على غير ما أقر به الوكيل أو الولي فحينئذ لا فرق بين إقرار الشخص على نفسه و بين إقراره

ص: 187

مطلقا على غيره فيما يملك التصرف فيه لكن هذا المعنى بعيد لا يمكن الالتزام به لتصريحهم بخلافه فلا محيص عن أن القول بأن معنى العبارة هو إما كون إقراره نافذا بالنسبة إلى الأصيل مثل نفوذ إقرار الأصل لكن لا يترتب عليه جميع آثار إقراره فيكون الوكيل أو الولي كالشاهد على الأصيل فلو أخبر بأنه قبض مال موكله، أو زوج الصغيرة نفذ على موكله بحيث يكون كالشاهد للغريم و لا فرق بين أن يكون هناك دعوى بينه و بين الأصيل، أو مع ثالث أو لا. و بالجملة قوله كقوله (و لسانه كلسانه) و أما أن يكون أخص من الأول فيخص النفوذ في مقام الدعوى بالأصيل و لا ينفذ على غيره بمعنى لا تعرض فيه لقبوله بالنسبة إلى الأصيل لو كانت الدعوى ترجع على ثالث حتى يكون كالشاهد للثالث على الأصيل فيعتبر إقراره بما له إن يفعله فيما يتعلق بنفسه لا فيما يتعلق بغيره فيقبل قول الوكيل مثلا فيما إذا ادعى الموكل المضي فيما وكل فيه، و يقدم قول الموكل فيما لو ادعى الوكيل شراء السلعة بمائة أو ادعى الموكل شراءه بالأقل منها، لأن الموكل غارم و قيل ينفذ قول الوكيل في المسألتين و منشأ الخلاف هو احتمال أن يراد بملك الإقرار السلطنة المستقلة المطلقة بمعنى أنه لا يزاحمه أحد في إقراره، و إنه نافذ على كل أحد يراد به أن له مجرد الإقرار به مع إمكان أن يزاحمه فيه غيره ممن له سلطنة على الفعل فيكون ملك الإقرار بالشي ء على نحو السلطنة على ذلك الشي ء، فليس للمولى عليه مزاحمة الولي في إقراره إذا كان إجباريا من جهة أن ليس للمولى عليه مزاحمة في أصل الفعل بخلاف الموكل فإنه يزاحم الوكيل في إقراره في بعض الصور كما يزاحمه في أصل التصرف إذا عرفت ذلك فنقول (أنه قد ادعى جماعة الإجماع على القضية المزبورة) بمعنى أن ركون الأصحاب إليها في كثير من الموارد يكشف عن دليل معتبر لو عثرنا عليه وجب العمل بمضمونه و إن لم يكشف عن الحكم الواقعي كيف و قد عمل بهذه القضية في مقام الاستدلال جملة ممن يعتمد عليهم بحيث أن دليل لهم على الحكم سواها و لا يمكن أن يدعي أن دليلها الحديث النبوي المثبت لقاعدة إقرار العقلاء كما غبر إذ حديث الإقرار لا يدل إلا على ترتيب الآثار التي يلزم على المقر فقط دون الآثار التي تلزم غيره فلو أقر البالغ العاقل بأجرة شخص فلا يترتب عليه إلا ما يلزم المقر من أحكام الأبوة، و لا يلزم الولد شي ء من أحكام البنوة مطلقا نعم لو كان ذلك الابن المقر به ظاهره الرقية للأب ترتبت أحكام لازمة على غير الأب من حيث الرقية لا الأبنية، فيسقط عنه النفقة الواجبة لو كان حرا و دين الغريم مثلا لأن هذه الآثار تابعة للمال حدوثا و بقاء فظهر أن الدليل الإقرار لا ينفع في حق غير المقر من ولي، أو وكيل، أو عبد بخلاف القاعدة مضافا إلى أن نفوذ إقرار الصبي فيما له الإقرار به لا مستند له سواها لخروج الصبي عن حديث الإقرار لسلب عبارته بحديث (رفع القلم).

و كذا لا يمكن أن يكون مدرك القضية كلية قبول قول من ائتمنه المالك بالإذن أو الشارع بالأمر و عدم جواز اتهامه لأن بينهما التباين الجزئي من حيث عدم شمولها أيضا لإقرار الصبي و الرجوع فيه إلى دليل آخر لا يجري في الوكيل و الولي يخرج القضية عن كونها قاعدة واحدة على ما يظهر من القضية من أن علة قبول الإقرار ملكية التصرف للمقر به على أن قاعدة الائتمان لو كانت مدركا للقضية لما فرقوا بين كون الإقرار في زمن الائتمان أو بعده فخصوا النفوذ بالأول بالنسبة إلى القاعدة (من ملك) و قالوا (أن من لا يتمكن من إنشاء شي ء لا ينفذ إقراره به). فإن عدم النفوذ لا يريدون به حالة عدم التمكن إذ هو لغو لعدم ترتب أثر على المقر به بل المراد عدم نفوذ الإقرار اللاحق فيما أمكن فعله

ص: 188

سابقا، فقاعدة (من ملك) تشمل الصبي، و قاعدة (الائتمان) لا تشمله، و قاعدة (من ملك) لا تشمل ما بعد زمن الائتمان، و تلك تشمله فبينهما العموم من وجه.

نعم يمكن أن يكون مدرك من ملك ظهور اعتبار الشارع في تصديق من يملك أحداث التصرف بشي ء و عدم اتهامه سواء كان ممنوعا من التصرف لمقدمات غير حاصلة يمكنه تحصيلها أو لا فإنه على كل حال مما يصدق في إقراره و لا يتهم. و هذا الظهور مما تسالم العقلاء على قبوله من المعترف بشي ء على ما ولي عليه مطلقا بل هو أقوى من ظهور حال المسلم في صحة فعله فيترجح هذا الظاهر على الأصل، و إن أمكن المناقشة في اعتبار هذا الظهور لأنه لا حجية فيه بنفسه بل هو بعد محتاج إلى قيام دليل عليه و عسى أن يتخيل بأن قاعدة (أن كل ما يلزم فعله غيره يمضي إقراره بذلك الفعل على ذلك) مما يثبت عموم هذه القضية و هو لا وجه له بعد زوال الولاية.

و الظاهر أن هذه القواعد الثلاث تجتمع في إقرار ولي الصغير ببيع ماله لأنه يمضي فعله على غيره و مؤتمن من قبل الشارع و مأذون من قبل المالك و مالك للإقرار و تنفرد قاعدة الائتمان في إقرار الوكيل بعد العزل لعدم مضيه على الموكل و تتفرد قاعدة (من ملك) في إقرار الصبي بماله الإقرار فيه، و تتفرد الثالثة بإقرار الولي الإجباري و نفوذه بعد زوال الولاية.

فتلخص إلى هنا أنه لا دليل لنا على إجراء هذه القاعدة و كليتها سوى الإجماع المدعي الذي يمرضه ظهور الخلاف و التردد من معشرهم من أساطين أصحابنا كالفاضل في التذكرة و غيره حيث رجح تقديم قول الموكل عند دعوى الوكيل و المحقق (رحمه الله) تردد في قبول إقرار العبد المأذون و في قبول قول الولي في تزويج بنته لو أنكرت أو جهلت ذلك بعد ارتفاع الولاية، لا يقال أن إهمالهم للقاعدة في بعض الموارد إنما هو من جهة وجود المعارض الأقوى لأنا نقول: (أن الإهمال المذكور كما يمكن أن يكون من جهة المعارض يمكن أن يكون لاختلاف تفسير تلك القضية بما لا يشمل تلك الموارد أو لاختلافهم في معناها بحيث لا يقطع بمورد متفق عليه يتمسك فيه بها فلا ينفع الاتفاق المذكور، فنرى أن المراد بالموصول عند بعضهم هو البالغ الرشيد فلا تعم القضية للصبي فمتى لم تعم القضية إقرار الصبي و الاقرار على الغير اختصت بإقرار البالغ العاقل و هو داخل في حديث (الإقرار) فلا نفع في هذه القضية و إن أجمع عليها في مورد من موارد الحاجة إلا أن لا يعتنى بخلاف العلامة أو المحقق (رحمهما الله) و الإنصاف أنهم كثيرا ما يستندون إلى نفس هذه القاعدة مثل استنادهم في قبول دعوى المسلم أمان الحربي و لو بعد زمان ملكه لأمانه، و ليس لمن صحح صدقة الصبي و وصيته و حكم بنفوذ إقراره فيهما مستندا لها، و اتفقوا غير المحقق (رحمه الله) على سماع إقرار كل من ملك التصرف على غيره خصوصا في الولي الإجباري حيث لا يملك المولى عليه التصرف، بل السيرة مستقرة على معاملة كل من ملك التصرف على غيره وكيلا كان أو وليا أو غيرهما حتى في الجائر على قول معروف معاملة الأصيل في الإقرار ك (ه) في التصرف فلا جرم من أن يكون للقاعدة المزبورة مدركا غير ما ذكرنا بحيث لو اطلعنا عليه لما حصل لنا التشكيك في التمسك بها في مواردها، إذا اتضح لك ما حررناه نقول: إن خروج المقر به حال المرض من الأصل هو المعروف حتى عند بعض من يرى خروج المنجزات من الثلث، و استندوا إلى عموم إقرار العقلاء، و إلى قاعدة (من ملك) و في المهذب: (إذا أقر المريض الذي كاتب عبده حال المرض بأنه قبض مال الكتابة حال الصحة صح إقراره،

ص: 189

و عتق العبد) لأن المريض يملك القبض فيملك الإقرار به مثل الصحيح و إلى أنه لا يمكن التوصل إلى إبراء ذمته من حق ثبت عليه حال صحته إلا بالإقرار، فلو لم يقبل بقي الحق عليه، و منع المستحق من حقه و كلاهما مفسدة فالأوفق بالحكمة الآلهية قبول إقراره و إلى رواية سماعة عمن أقر لوارث بدين عليه و هو مريض قال" عليه السلام": يجوز عليه ما أقر به إذا كان قليلا) و لا مفصل بين القليل و الكثير و رواية أبي ولاد عن رجل مريض أقر عند الموت لوارث بدين عليه، قال: (

يجوز ذلك. قلت: فإن أوصى لوارث بشي ء، قال جائز

) و خبر السكوني عن علي" عليه السلام" (

أنه كان يرد النخلة في الوصية و ما أقر به عند موته بلا ثبت و لا بينة

) و روايته الأخرى: (

في رجل أقر عند موته لفلان و فلان لأحدهما عندي ألف درهم ثمّ مات على تلك الحال أيهما أقام البينة فله المال فإن لم يقم البينة واحد منهما فالمال بينهما نصفان

) و رواية سعد بن سعد عن مسافر حضره الموت فرفع مالا إلى رجل من التجار، فقال: (

إن هذا المال لفلان بن فلان فادفعه إليه يصرفه حيث يشاء و مات و لم يأمر صاحبه الذي جعله له و لا يدري صاحبه ما الذي حمله على ذلك كيف يصنع؟ قال" عليه السلام" يضعه حيث يشاء

). و هذا القول هو الأقوى عندنا بعد أن اخترنا خروج المنجزات من الأصل بل و هو الأوفق بالقواعد حتى على القول الآخر لعدم خروج المال المقر به عن المالكية على القولين و لا يزاحمه شي ء سوى ما ورد من أخبار الاتهام في الإضرار بالورثة مثل (

إن كان الميت مريضا

) و مثل (

إن كانت مأمونة عنده فليحلف لهم و أن كانت متهمة فلا يحلف و يضع الأمر على ما كان فإنما لها من مالها ثلثه

) و مثل (

إذا كان مصدقا

) و في صحيحة الحلبي: (

إذا كان مليا

) فإنها مع عدم المناقشة فيها تقيد مطلقات الأخبار المقيدة للنفوذ من أصل المال و تقيد الأصل أيضا فيقتصر على موردها تعبدا حتى فيما لا يفيد الإضرار بالورثة لكثرة المال المتروك أو لثروة الوارث و يحتمل السقوط مع الضرر رأسا فلا ينفذ أقراره حتى في ثلثه بحمل الإضرار بالورثة على عموم من يصل المال إليه فلو أوصى لجماعة بوصايا، ثمّ أقر بما يورث نقص تلك الوصايا حصل الضرر على الموصى له فلا ينفذ إقراره، و لكنه بعيد في الغاية و إن كان التعبير في النصوص بلفظ الوصية قد يعطيه. فالمنتخب من تلك الأقوال هو الخروج من الأصل مع عدم الاتهام، و من الثلث معه و على المتهم البينة عليه فلا يكفي احتماله أو ظهور القرائن عليه ما لم يثبت ذلك شرعا أو يقطع به و تكفي المأمونية مع الشك في الاتهام في عدمها و حينئذ فيجامع المأمونية الاتهام و لا تكفي المأمونية فقط مع الظن بالتهمة فكان الحكم بحسب ما يظهر من نصوص الباب و كلمات العلماء يدور مدار الاتهام وجودا و عدما، و إن المأمونية من الطرق الموصلة إلى عدمه كغيرها مما يورث عدم التهمة، و يظهر من بعض المتأخرين أن المأمونية شرط للخروج من الأصل لا أن الاتهام مانع و لم يتضح لنا دليله سوى ما ورد من كونه مأمونا أو مرضيا و هي لا تقضي بالشرطية و لا تفيد الخروج من الأصل حتى مع الظن بالاتهام فليس التعبير بها إلا كسائر نظائرها من كواشف الملكة في العدالة و غيرها من الطرق التي تكشف و لو ظنا عن الواقع، و أين هذا من زعم كونها شرطا يتبع الحكم وجودها كي يتفرع عليه عدم الخروج من الأصل من عدم معلومية الاتهام؟ مع انه ينافي ما ظاهرهم الاتفاق عليه من انفاذ الوصية بالدين من الأصل من دون

ص: 190

فحص عن مأمونية الموصي فلا وجه لهذا الاحتمال و مع عدم النفوذ مع التهمة فلو أقر بشي ء في مرضه ثمّ برئ منه و كان متهما قيل ينفذ من الأصل لأن البرء كشف عن عدم ثبوت حق للوارث حين صدور الإقرار فيبقى عموم الإقرار سليما.

و قيل لا ينفذ لصدوره زمان عدم النفوذ و عدم عودة حالة البرء لأنه المفروض، و الأول أقوى. هذا و لا ريب في تقديم قول المقر له بيمينه مع تهمة الوارث عند إنكارها و يمينه على ما صرح به البعض أنها على نفي العلم لا على البت، و الأوجه أنه يحلف على عدم ظهور قرائن الاتهام من المقر عنده و هو على البت و لو تبين الاتهام بعد تصرف المقر له مع ذهاب العين و عدمه و بعد موته لا رجوع للوارث على من بيده المال بأحد النواقل من المقر له لأصالة لزوم ذلك، و لا مكان رفع الاتهام و لو كان المقر له حيا، و لا يكلف من بيده رفع ذلك. نعم عليه يمين نفي العلم أما لو كان حيا يلزمه إما رفع الاتهام أو إرجاع عين ما أخذه أو مثله إلا إذا تلف منه بلا تفريط فالظاهر أنه لا ضمان عليه و الله العالم.

ص: 191

قيد تسلط المالك على ماله و سلطنته على نحو ما قرره الشارع فلا يفيد ترتب الأثر على غير ما قرره الشارع بحيث يحتاج إلى دليل آخر غير القاعدة في إثبات صحة ذلك التصرف لطولب المقيد بالدليل، و كونه القدر المتيقن لا يثبت التقييد، و أما آية الوفاء بالعقد فظاهر الأمر فيها وجوب الوفاء بكل عقد أي الالتزام بترتيب الأثر الحاصل من العقد الواقع بين اثنين، فيعم كل عقد إنما الأشكال في عموم الآية للعقد الذي لم يتداول أو العقد الذي شرعه المتعاقدان لثمرة مقصوده فإن عممنا الآية لكل ما يسمى عقدا أمكن الاستدلال بها على العقد المستحدث كغيره إذا شك في صحته و فساده لفقد ما يحتمل كونه شرطا أو وجود ما يحتمل المانعية أو في اشتراط شي ء أو مانعيته فيحكم بالصحة و ترتب الأثر، و إن صرفنا العقود إلى المتعارفة في زمن الشارع فيحتاج في دخول المستحدث أو المشكوك في كونه متعارفا إلى دليل آخر غير عموم الآية أو إلى إثبات أنه من المتعارف ليندرج في عمومها، رجح جدنا كاشف الغطاء و بنوه و منهم الوالد بأنواره وفاقا لجماعة أن المراد (بالعقود) العقود المتعارفة قالوا: (أن الجمع المحلى و إن أفاد العموم بالوضع لكن ذلك في الخالي عن العهد أو مجاز آخر، و هنا ليس كذلك، و نظيره ما ذكروا في الاستغراق العرفي مثل: (جمع الأمير الصاغة) و لا ريب أن هناك عقود متعارفة بين الناس لتوقف أمر معاشهم عليها فلا ينصرف الخطاب إلا إليها، فكل عقد ثبت تداوله صح دخوله في عموم العقود، و ينفي شرطية المشكوك فيه أو مانعيته بالأصل و عموم الآية دون ما إذا شك في الصحة و الفساد للشك بكونه من المتعارف أم لا و هو وجيه و يعرف المتعارف بتعارفه زمن المستعمل الكاشف عن تعارفه في الزمن السابق بأصالة التشبيه و عدم التغيير، و به طفحت كلمات كثير من المحققين، و مثلوا للأفراد المتعارفة بالبيع، و الإجارة و الصلح، لكن ينبغي أن يتأمل في أن العقود منها جائزة و لازمة، و منها أنواع شائعة و غير شائعة و الأنواع الشائعة لها أفراد نادرة، و غير نادرة. و قد ألزم الشارع الوفاء بها فإن صرفناها للأنواع الشائعة و أفرادها الشائعة من العقود المعلومة اللازمة لغى التمسك بالآية رأسا إذ لا يبقى لنا شك في نوع، و لا في فرد من نوع حتى يتمسك بها عليه مع أن معظم الاصحاب لم يزالوا يركنون إليها و يتمسكون بها، فالأوفق بظاهرها أن تعم كل عقد سواء كان من الأنواع أو الأفراد مما يصدق عليه اسم العقد إلا ما يشك في صدق الاسم عليه فلا ريب بخروجه و شمولها للأفراد مطلقا من الأنواع الشائعة كأنه لا شبهة فيه، و أما للأنواع النادرة فكذلك و إن كان شمول العام لها أخفى من الفرد و حينئذ فكلما شك في نوع من العقود أو في فرد من نوع شائع أو غير شائع في أنه هل يجب ترتيب الأثر على وقوعه أم لا؟ حكم بصحته و لزومه للآية. نعم يخرج كثير من العهود عن الآية من جهة عدم لزوم الوفاء بها سواء كان ذلك العهد الخارج في الأحكام الآلهية أو في بين الناس و خروج الأكثر يوهن عموم العام بل صرحوا بعدم جوازه فيدور الأمر بين التزام خروج الأكثر أو حمل العموم على الشائع المعهود، و الأول ممنوع، و الثاني مخرج للآية عن الدلالة على ما هو المراد من التمسك فيها بالمشكوك، و لا يبعد أن ارتكاب الأول لو فرض أولى من الحمل على المعهود الذي معه يسقط التمسك بها في الموارد المشكوكة مضافا إلى أنا ننكر أكثرية الخارج بعد كون العموم إفراديا، فإن إفراد العقود الصحيحة أكثر وجودا من الفاسدة كما أن أفراد الواجب في التكاليف أكثر وقوعا، فالعهود اللازمة الوفاء أكثر افرادا من غيرها على أن استهجان تخصيص الأكثر إنما هو مع عدم بقاء كثرة يعتد بها، و هنا ليس كذلك حتى لو أريد الأنواع فإن ما يلزم الوفاء بها أيضا كثيرة، و جزم بعض من قاربنا عصره من الفضلاء في مؤلف له بلزوم الحمل في الآية على المعهود قائلا:

ص: 192

(أن الحمل على العموم حيث لا قرينة لازم) و إما مع وجودها أو وجود ما يصلح أن يكون قرينة ممنوع لأنهما يرفعان الظهور المعتبر في الحمل على الحقيقة و الآية في المائدة- و هي آخر السورة- و قبل نزولها قد علم من الشارع أحكام و عهود معلومة من الواجبات و غيرها، و علم صحة بعض العقود و بعض الإيقاعات فينصرف الخطاب في الآية إليها) و ضعفه لا يخفى إذ بعد الاعتراف بالسبق لا يصلح بمجرده أن يكون قرينة للتخصيص فيه بعد وجود غيره من الأفراد المندرجة تحت العموم، و لا دلالة للام العهد على ذلك ما لم يتيقن التخصيص و لم يلتزمه أحد في لفظ الفواحش و الزور و غيرهما مما له أفراد متعارفة و الكتاب نسق واحد فلو كان التعارف أو المعهودية تصرف العام لجرى ذلك في جميع العمومات الواقعة في القرآن. نعم يتم ذلك في المطلق مع غلبة الإطلاق لا غلبة الوجود إذا لم يكن شبهة في إطلاق اللفظ عليه على أن من وقفنا على كلامه من المفسرين يظهر منهم التعميم إلا الزمخشري على احتمال في كلامه. قال: (إن العقد العهد الموثق لشبهه بعقد الحبل، و هي العقود التي عقدها على عباده و ألزمها إياهم حتى قال: (و الظاهر انها عقود الله تعالى عليهم في دينه من تحليل حلاله و تحريم حرامه و انه كلام قدم مجملا ثمّ عقب بالتفصيل و هو قوله تعالى: (أُحِلَّتْ إلى آخره)) انتهى، و من أجله تردد الاردبيلي في آيات أحكامه في المراد من الآية و بالجملة فظاهر الآية تقضي بلزوم الوفاء بكل عقد، و لازم ذلك الصحة فيما يصدق عليه أنه عقد فالصغرى هذا عقد، و الكبرى كل عقد يلزم الوفاء به و تقييد الصغرى بالصحيح خلاف الظاهر كتقيده باللزوم أو بالمتداول أو بالمقرون بالصيغة أو مطلق التلفظ على اختلاف المشارب، فيخرج غير اللازم و غير الصحيح بدليله و ما يشك فيه يندرج في العموم.

و أما الأخبار الناطقة بأن (المؤمنين أو المسلمين عند شروطهم) فبان الشرط هو الالتزام- و هو مفيد- للصحة فيما هو كذلك و العقود عهود فيها إلزام و التزام أو أن الشرط الربط فيشمل العقد مطلقا لأنه تعليق أحد الطرفين و الشارع أمضى كل شرط فيعم العقود، و الخارج بالدليل لا ينفي حجية العام في الباقي و مثله دلالة قوله" عليه السلام": (

البائعان بالخيار

إلى آخره) فإنه و إن اختص على لزوم مطلق البيع و إمضائه عند الشارع بعد التفرق لا مطلقا العقد لكن المعلوم عدم الفرق و إليه نظر من أجرى جميع أحكام البيع في العقود اللازمة غيره على أن التفرقة لا تضر فيما نحن بصدده بل يكفي ما تقدم، إذا تمهد ذلك فنقول: إنه لا أشكال في أن الشارع رتب أحكاما على البيع و قد اضطربت كلمات العلماء في معرفة البيع الذي ترتبت عليه تلك الأحكام، و تحديده بالجامع المانع و منشأ الاضطراب فقد النص الصريح و الإجماع على أن البيع و ما يتحقق به البيع ما هو فتراهم بين من أقتصر على ما ثبت شرعا من معناه الجامع لشرائطه مع الظن بعدم ظهور معنى لغوي أو عرفي له، و إليه يومى قول من أشترط الصيغة مع باقي الشرائط المختلفة فيها و غيرها في تحقق البيع و لزومه، و بين من ظن ظهور معناه لغة و عرفا لكن جمد على أن البيع المؤثر هو كان مع الصيغة لا ما جمع جميع الشرائط المختلف فيها كالأول، و بين من لم يتحقق عنده دليل على الاشتراط مطلقا مع تحقق المعنى اللغوي أو العرفي عنده فوسع الدائرة، و اكتفى فيه بما يدل على الرضا من الجانبين من قول و تعدى بعضهم إلى الفعل أيضا بحيث يفهم منه نقل المالك ملكه بذلك اللفظ أو الفعل على القول الآخر إلى آخر بعوض معلوم بالطريق المعهود، كما أن الأغلب حصر المعوض بالعين و أطلق في العوض قيل و عليه استقر اصطلاح الفقهاء، و ما يظهر من بعضهم كبعض الأخبار الظاهرة في نقل

ص: 193

بعض المنافع حملوه على المسامحة في التعبير. نعم لا ريب في جواز جعل العوض عينا، أو منفعة، أو حقا و لا يضر فيه أن البيع نقل الأعيان الشامل للعوض و المعوض لظهور أنه مسوق لبيان معنى البيع مثل الإجارة لنقل المنافع. و الظاهر أن ما يقابل بالمال يصح جعله عرفا عوضا و معوضا فيشمل الحقوق و المنافع على تأمل في الأول.

نعم لا يبعد اشتراط تحقق المالية قبل النقل فيهما لكن فيه ايضا تأمل بالنسبة إلى المعوض لأنه خلاف ما عليه الأكثر في شرائط العوضين فيشمل حينئذ بيع خدمة المدبر و سكنى الدار و أرض الخراج و الحقوق القابلة للمعاوضة كحق التحجير و غيره و منافع الحر و بيع الدين و غيرها فإن خرج عن الكلية بعض الأفراد فبدليله، و هذا التعميم لجهة أنه لم يتحقق أن للفظ البيع حقيقة شرعية أو متشرعية، و الظاهر أنه باق على معناه العرفي كما حكم به جمع من المدققين و منهم شيخنا في مكاسبه فلا مناص إلا أن نصحح البيع في كل ما أستعمل العرف البيع فيه إلا ما استثناه الشارع و إن تداول عرفا فلا حاجة لنا في التعرض لما ذكروا من حدود البيع لانتشار المذاهب فيه فكل بحده مما ترجح عنده من معناه فالمهم تمييزه عن غيره من العقود لاختلاف أحكامها و الظاهر أن من البديهيات أن ما يتحقق به البيع عرفا أمر مضبوط معلوم عند العرف مع قطع النظر عن الشرع بل عند عامة الملل بل كثيرا ما رتب الشارع و المتشرعة من الفقهاء و غيرهم أحكام البيع مطلقا على بيوعات العوام الذين لا يهتدون إلى الصيغة و لا يحسنونها و لا غيرها فيردون المبيع بالعيب أو عدم الرؤية أو غيرهما و يمضون المبايعة بما يدل عليها مطلقا و يسقطون خيار الحيوان بعد الثلاثة و قبلها لا يسقطوه مع حصول الظن القوي لهم بعدم جامعية البيع لسائر الشروط، و لم نجد من يفصح حتى مع وجود العلم الإجمالي و تقبض أعاظم التجار من المتدينين الأعيان الغالية الثمن بقول البائع (هذا من نصيبك) و تبيعه من الغير، و تجري عليه أحكام الملك إلى غير ذلك ما يقضي بتحقق البيع العرفي قولا فما هو إلا لأن للفظي البيع و الشراء مما يستعمله عامة الناس معنى لا يشككون و لا يترددون فيه، و لا يحتاج فهمه إلى القرينة سواء كان ذلك بقبض العوضين أو أحدهما مع ضمان الآخر بالألفاظ الدالة على ذلك مطلقا و بعد تحقق البيع عرفا يثبت لغة و شرعا بضميمة الأصل فلا فرق حينئذ بين البيع معاطاة، أو بالصيغة المعهودة أو غيرهما مما يصدق عليه الاسم.

لا يقال أنه لا إشكال في ان للشارع تصرف في البيع فالأخذ بما جمع الشروط من افراده و الحكم عليه بالصحة أخذ بالمتيقن مما يترتب عليه الأثر عنده و كون المعهود من طريقة العرف ما ذكر ليس بحجة تامة في أنه عند الشارع كذلك خصوصا بعد النهي عن بعض البيوع و فسادها و بعد الجزم بأصالة الفساد في المعاملة فحينئذ لا بيع ماض و ملزم إلا ما جمع الصيغة الخاصة المنوية مع القصد إلى النقل مع الإيجاب و القبول و غير ذلك مما اعتبر فيه، و إن اختلف في اشتراطه، لأنا نقول مضافا إلى ما مر عليك من الحجة القاطعة إن النافي لصحة البيع و في فاقد الصيغة المعهودة و أمثالها إن نفاه عرفا فلا يسلم له عدم الصدق العرفي للاستعمال المعلوم و لعدم صحة السلب و للتبادر في فهم البيع من أسبابه حتى عند من لا يعرف الصيغة و لصحة (بعت المتاع) و لم أجر الصيغة و صحة الاستفسار عن إجراء الصيغة بعد قول البائع ذلك، و إن نفاه شرعا فممنوع أيضا بعد ما ذكروا من أن تحققه العرفي و ثبوته يثبته لغة و شرعا بضميمة الأصل، و عمومات الكتاب و السنة الدالة على تحقق البيع و جوازه و الإجماع القطعي المستفاد من عمل الناس و فتاوى أكثر العلماء في المعاطاة و إطلاق الأخبار في جواز بيع ما ابتيع اللازم لجواز بيع السلعة للمشتري و إن كان على طريق المعاطاة، بل في الصحيح إيماء لذلك ففي بيع المشتري قيل

ص: 194

أداء الثمن قال" عليه السلام": (

لا بأس بذلك الشراء أ ليس قد ضمن لك الثمن؟ قلت: نعم قال: فالربح له

) و هو قاض بجواز البيع بمجرد ضمان الثمن حتى مع عدم إجراء الصيغة و جواز بيع المشتري يقضي بملكيته له إذ لا بيع إلا في ملك كما نطقت به الأخبار، و في صحيحة جميل الواردة فيمن اشترى طعاما و ارتفع أو نقص و قد اكتال بعضه فأبى صاحب الطعام أن يسلم له ما بقي و قال: إن مالك ما قبضت، فقال" عليه السلام": (

إن كان يوم اشتراه ساعره على أنه له فله ما بقي

) و في صحيحة العلا: (

إني أمر بالرجل فيعرض علي الطعام حتى قال فأقول له: أعزل منه خمسين كرا أو أقل أو أزيد فيزيد و ينقص و أكثر ذلك ما يزيد لمن هو؟ قال" عليه السلام": هو لك

) الحديث. و ظهورهما في عدم جريان الصيغة لا ينكر و لو منع فيكفي عدم الاستفصال في العموم و لمفهوم الغاية في المعتبرة القاضية (بأن البائعان بالخيار ما لم يفترقا) و لعموم الصحيحين في أحدهما: (

إذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما

) و في الآخر (

إذا افترقا وجب البيع

) و الخبر (

إذا صفق الرجل على البيع فقد وجب خرج ما خرج و بقي ما بقي و لترك الاستفصال في خيار الشرط و العيب

) ففي الصحيح: (

عن الرجل يبتاع الجارية فيقع عليها فيجد فيها عيبا بعد ذلك، قال لا يردها على صاحبها

) و في الآخر قال: (

إن البيع لازم

) و في الخبر (

الرجل يشتري زق زيت فيجد فيه درديا، فقال: إن كان يعلم إن الدردي يكون في الزيت فليس له أن يرده

) و في الموثق: (

عن الرجل باع جاريته على أنها بكر فلم يجدها على ذلك فقال لا يردها عليه

) الخبر، و رواية ابن صدقة (

عن الرجل يشتري المتاع و الثوب فينطلق به إلى منزله و لم ينفذ شيئا فيبدو له فيرده، هل ينبغي له ذلك له؟ قال" عليه السلام" لا إلا أن تطيب نفس صاحبه

) و مكاتبة ابن عيسى (

المتاع يباع فيمن يريد فينادي عليه المنادي فإذا نادى عليه برأ من كل عيب فيه فإذا شراه المشتري و رضيه و لم يبق الا بعده الثمن فربما زهد فيه و ادعى فيه عيوبا و إنه لم يعلم بها فيقول له المنادي قد برأت فيها فيقول المشتري لم اسمع البراءة منها أ يصدق؟ فلا يجب عليه الثمن أم لا يصدق فيجب عليه الثمن؟ فكتب" عليه السلام" عليه الثمن

) إلى غير ذلك مما يلوح منه و يصرح بما ذكرنا غير أن المشهور ذهبوا إلى عدم لزوم البيع إلا بالصيغة الخاصة، و ذكروا لذلك حجج من الإجماع المنقول و من اقتضاء الأصول و من أن اللزوم يتوقف على نقل الملك بالبيع الصريح و الدال على النقل صريحا منحصر في الصيغة المخصوصة، و من بعض الظواهر كالصحيح (

الرجل يجي ء و يقول اشتر هذا الثوب و أربحك كذا و كذا قال أ ليس إن شاء أخذ و إن شاء ترك؟ قلت: بلى قال: لا بأس إنما يحلل الكلام و يحرم الكلام

)، و الخبر (

رجل اشترى من رجل عشرة آلاف طن من القصب من انبار بعضها على بعض من أجمة واحدة و الأنبار فيه ثلاثون ألف طن فقال البائع: قد بعتك من هذا القصب عشرة آلاف طن، فقال المشتري قد قبلت و اشتريت و رضيت حتى قال: و أصبحوا و قد وقع النار في القصب عشرون ألف طن و بقي عشرة آلاف طن فقال" عليه السلام" العشرة آلاف التي قد بقيت للمشتري

). و ما ورد في شراء الكتاب المبين قال" عليه السلام" في الموثق (

و قل اشتريت منك هذا بكذا و كذا

) و في المرسل (

و قل أشتري منك هذا بكذا و كذا

) و فيه أيضا رواية أخرى و ظاهر الجميع يقضي أن البيع الذي لا يرد و البيع الصحيح هو ما قارن الصيغة و ضعف التمسك

ص: 195

بهذه الوجوه يظهر مما مر في مطاوي فوائدنا فإن حجية منقول الإجماع منفية على ما هو الحق و أصالة عدم صحة الملك و الانتقال أو ترتيب أحكام البيع قد عرفت زوالها بوجود الدليل القاطع لها حتى اصالة عدم اللزوم لانقلابه به بالنسبة إلى تمام العقود التي أولها البيع كما سيتضح لك ذلك على أن قبل ملك المشتري لا لزوم و لا عدمه و بعد تملكه للعين المبيعة لا يعلم المحقق منهما و ليس أحدهما أوفق بالأصل من الآخر، و أما الصراحة فلو سلمت فلا يتم معها الانحصار في الصيغة و مع عدمه تتبعض الصفقة و أيضا قد يمنع الصراحة فيها إن أريد بالصريح الدال بحسب الوضع الحقيقي و الأخبار المذكورة غير ظاهرة فضلا عن كونها صريحة بالمراد (فإن إنما يحرم إلى آخره في الخبر الأول تعليلا لصدره يعني أن ذلك لا بأس به من جهة إذنه له في الشراء فإن المحرم لمثل ذلك عدم الإذن فقوله (اشتر) يقضي بحلية الشراء للآخر، و أما حمله على إعطاء قاعدة كلية هي أن الحل و الحرمة تدور مدار الكلام وجودا و عدما و إن صدق تحقق العقد العرفي فالرواية غير ظاهرة في ذلك و خياله للبعض تمحل و تصرف في الخبر بلا موجب كما أن الباقي من النصوص المتوهم لا دلالة فيها فإن قوله (الباقي للمشتري و إن قضى باللزوم) مع الصيغة لكنه لا يفيدان الصحة و اللزوم لا يكون بغيرها و أخبار شراء كتاب الله مسوقة لبيان تعيين المبيع لا لبيان ما يتحقق به البيع و أين هذا من ذاك فهي ناظرة لغير هذا الحكم كما هو غير خفي على من سرد الأخبار حينئذ فإذا كان صحة البيع و لزومه تابعة لصدق البيع العرفي و تحققه يبقى الإشكال في معرفة البيع المذكور مع اختلاف العرف، و إن كان القدر الجامع مركوزا في الأذهان و حيث أن الأصحاب (رضوان الله عليهم) لم ير الاكثر منهم صحة البيع و لزومه و لا غيره من العقود بمجرد صدور الفعل من دون لفظ يدل عليه مع القدرة على التلفظ حتى كاد أن يكون إجماعا، بل نقل عليه الإجماع بل في بعض النصوص إيماء إليه فلا جرم أن حذوا حذوهم و لا نخالف معظمهم و إن لم يبعد الحكم بوقوع البيع بالفعل الدال عليه و ترتب أحكامه مطلقا لا مع عدم القدرة و العجز عن الكلام فإنه لا إشكال في صحته بل و لزومه بمطلق الفعل الدال عليه من إشارة و غيرها، و لا يجب على العاجز التوكيل و إن قدر عليه لفحوى ما دل على عدم اعتبار اللفظ في طلاق الأخرس مطلقا و لو حملنا إطلاقه على صورة العجز حتى عن التوكيل قصرناه على الفرد النادر، و الظاهر أنه لا خلاف فيه ثمّ اللازم أن يتحرى في العاجز أقوى الإمارات القاضية بالرضا في صدور العقد فلا تقدم الكتابة على الإشارة مع إمكانها متى كان أحدهما أصرح في الدلالة على الرضا من الآخر، و هكذا و الذي يترجح في النظر بعد الجزم باعتبار اللفظ في البيع و غيره هو الاكتفاء بكل لفظ له ظهور عرفي معتد به في المعنى المقصود وفاقا لجماعة من المحققين لكن يشترط في ذلك اللفظ أن يميز ذلك العقد الذي يوقعه به عن غيره من العقود الشرعية و معنى تشخيصه إيقاعه باللفظ الدال عليه بخصوصه و ذلك لاختلاف أحكام العقود فيلزم إما أن يعبر عن العقد المراد بلفظه الصريح الوارد من الشرع أو بلفظ لا يحتمل غيره لا قريبا فلا يقع على الظاهر بالكناية إلا إذا كانت كالصريح بحيث لا يحتمل السامع شيئا غير المكنى عنه و كذلك باللفظ المجازي و اللفظ المشترك و إن كان الاشتراك معنويا و قد ذكروا أن لا فرق بين (بعت) و (ملكت) أو (نقلته إلى ملكك) أو (جعلته ملكا لك بكذا) و جوز بعضهم البيع حالا بلفظ السلم و غير ذلك، و ذكروا في القراض بجواز انعقاده بغير لفظه مثل (تصرف فيه) أو (أنتفع به) و عليك رد عوضه أو خذه أو أقبضه بمثله، و في الرهن أيضا صرح بعضهم بانعقاده بغير (أرهنت من) الألفاظ مثل (وثيقة عندك) أو (أمسكه) أو (خذه بمالك) و كذلك جوز انعقاد الضمان بمثل (تعهدت المال

ص: 196

و تقلدته) و صحح غير واحد الإجارة بلفظ العارية و حكم البعض بانعقاد الاجارة بلفظ بيع المنفعة و صحة الوقف بلفظ (حرمت) و (تصدقت) مع القرينة مثل: (لا يباع) و (لا يرهن) و (لا يورث)، و ذهب الأكثر إلى جواز المزارعة بكل ما يدل عليها و إلى جواز النكاح بلفظ (التمتع).

و الحاصل أن المناط ما ذكرناه و إليه يرجع تعليل الفاضل في المنع بأن المخاطب لا يدري. بم خوطب؟ إنما الإشكال في أن المدار في ذلك على فهم المخاطب أو تبادر العقد المراد له و لغيره من ذلك اللفظ بحيث إن السامع مطلقا لا يحتمل سواه و لا يتردد بينه و بين عقد آخر، و لعل الثاني هو الأوفق فلا يكفي في تحقق العقد المراد سبق مقال أو اقتران حال يدل عليه حتى في المعاطاة على الأشهر إلا أن التزام ذلك ربما ينافيه تصريح البعض بوقوعه ببعض الكنايات و المجازات فالأحرى في الضابط هو اعتبار إفادة المقاصد بالأقوال الصريحة بذلك العقد أو النظر في الأحكام الشرعية المرتبة عليه فإن كان الذي يظهر منها أنها مرتبة على ذلك المعنى المؤدي بهذا اللفظ بخصوصه فلا يصح العقد و لا يلزم شرعا بغيره كما ذكروه في النكاح فلو وهبت المرأة بضعها لا يرتب عليه أحكام التزويج لأن اللفظ مدخلية في ذلك بخلاف ما لو كانت الأحكام المرتبة لا يظهر منها ذلك بل هي مرتبة على المعنى العرفي المؤدي بأي لفظ يكون بحيث لا يحتمل ذلك اللفظ غير ذلك المعنى المرتب عليه تلك الأحكام الشرعية فلا بد حينئذ من سبر الأحكام و النظر في النصوص، و هذا شي ء سار في العبادات و العقود بل في كل ما للشرع دخل فيه نظير السورة و الدعاء بالقنوت في الصلاة، كالدعاء غير التكبير في صلاة الميت و غيرها مما ليس للفظ الخاص فيه مدخلية و لا هو موضوع لذلك و ما شك في مدخلية اللفظ المخصوص فيه و عدمه شرعا تجري فيه الأصول، و أظن أن بهذا يجمع بين أغلب الأقوال المختلفة في المسألة، و عليه فيحصل البيع بالألفاظ التي تعينه و تميزه عن غيره غير أن بعضها يحتاج إلى القرينة أما لكونها ضدا أو لاستعمالها في غير البيع فمثل (بعت) لا تحتاج إلى القرينة و إن كانت ضدا بل صرح بعضهم بصحة البيع إن وقعت في القبول أيضا و لا كذلك مثل (اشتريت) لأنها ضد، و لم تشتهر في الإيجاب ك (بعت) و مثله (ملكت) بالتشديد لاستعمالها في الهبة و لا يفيد اقترانها بذكر العوض لأن الهبة المعوضة كذلك إلا أن يقال بأن (ملكت) مع اقترانها بالعوض بحسب الوضع التركيبي لا تحتمل غير البيع من الهبة المعوضة أو الصلح إلا بقرينة، و عليه فلا إشكال في صحة الإيجاب بها، و قيل أيضا إن (شريت) لا تحتاج إلى القرينة في الإيجاب و إن كانت ضدا بل تقديمها يكفي للزوم تقديم الإيجاب أو لغلبة ذلك، و نوقش بعدم جواز الاعتماد على غير القرينة اللفظية ورد بأن غير القرينة اللفظية لا تكفي في تشخيص العقود عن بعضها. و أما في تمييز الإيجاب عن القبول الراجع إلى تمييز البائع عن غيره فلا تعتبر بل يكفي استفادة المراد و لو بقرينة المقام أو غلبته، و كذلك لا إشكال في صراحة (قبلت) في القبول ك (بعت) في الايجاب و أما غيرها فلا، مثل (رضيت) و (اشتريت) و (ابتعت) و (ملكت) مخففا و ذكر الشهيدان: (أن الاصل في القبول (قبلت) و غيره بدل).

و يظهر من غيره (أن الأصل في القبول هو كل لفظ لا يمكن الابتداء به و ما سواه مما يمكن ان يبتدأ به هو البدل فلا فرق بين (اشتريت) و (أمضيت) و (أجزت) و (أنفذت) إلا في غلبة الاستعمال، و لو اختلف البائعان في تعيين الموجب و القابل منهما مع عقدهما باللفظ المشترك و استقرب شيخنا التحالف ثمّ عدم ترتب الآثار المختصة بكل من البيع و الاشتراء على واحد منهما دون ما اشتركا في حكمه و لعل له وجه يخرج على القواعد. و كيف كان

ص: 197

فيظهر مما غبر أن اعتبار العربية في البيع و نحوه لا وجه له بعد تحقق معناه فيصح بكل لغة تفيده و كذا بالملفق من العربي و غيره مثل (بعتك) (أين چيز را بصد) دينارا و بدرهم، و لكن جماعة اعتبروا العربية فيه و في كل عقد يلزم، و بعضهم أطلق إلا في الوصية و الإقرار و الوديعة و العارية و الوكالة و نحوها من العقود الجائزة لأصالة عدم النقل في الأعيان و المنافع و عدم الانتفاع و ترتب الأثر إلا بالمتيقن و لانصراف العقود إلى المعهود و للتأسي، و لان العقود نقلت من الأخبار إلى الإنشاء في ألفاظها المخصوصة و لم يثبت نقل ما يرادفها في المعنى من سائر اللغات إلى الإنشاء أيضا على أن الشارع اعتبر العربية في مواضع عديدة مثل القراءة و الذكر و التلبية و لم يجتزئ بما يرادفها مع أن المثبت و النافي لم يجوزوا ذلك في خصوص النكاح بل يظهر منهم عدم ترتب الأثر في الظهار و اللعان و الإيلاء و العهد و اليمين بغير الألفاظ العربية، و ضعف الجميع ظاهر بممنوعية استفادة الحصر و اندفاع الأصل بأدلة التعميم من الاطلاقات الدالة على صدق المعاملة و الإيقاع بأي لغة كانت و الأصل عدم الشرطية فيشمله عموم الوفاء بالعقود، و (

المؤمنون عند شروطهم

) و (أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ) و (

إنما يحلل الكلام و يحرم الكلام

) بناء على عدم ارتباطه بصدر الخبر و التأسي في غير ما علم وجهه ليس بحجة و بأن الترادف يقضي بالمساواة من كل وجه بعد الاعتراف به، و قياس المعاملات على العبادات لا نقول به مع أن المعاملات العبرة فيها بالمعاني دون الألفاظ، و ليس اعتبار اللفظ فيها إلا من جهة الكشف فقط، و اعتبار العربية في بعضها بدليله لا يقتضي التعدي لجميع العقود و إلا لجرى ذلك فيما ذكروا صحته في كل لسان، فالأقرب الجواز بغير العربية في جميع العقود و الإيقاعات إلا ما قام الإجماع على عدمه و إلا لبطلت معاملة غير العرب ممن لا يعرف العربية، و لا يعسر عليه تعلمه مع أنه لا قائل به، و عمل الصدر الأول، و ما بعده على عدمه، و على العربية فالظاهر أنه لا عبرة بالملحون و إن لم يغير المعنى و عدم كفاية عربية الصيغة فقط بل هي و ما تتعلق بها من جميع أجزاء الإيجاب، و القبول و يلزم أن يتعلم مع التمكن منه و في اعتبار الماضوية إشكال، و الأقوى العدم و إن أعلن به البعض للإطلاق في الآيتين، و لما دل في بيع الآبق و اللبن في الضرع بلفظ المضارع و فحوى ما قضى به في النكاح لكن حيث يكون المضارع صريحا في الإنشاء، أو تكون القرينة عليه ظاهرة.

ثانيها: أنه لا إشكال في أن جملة العقود و الإيقاعات لا تنعقد بالنية و لا يرتب بها عليها أحكامها بل لا بد من دال يدل على العقد و هو منحصر بالفعل و القول.

و الأول إما أن يكون في حالة الاضطرار أو لا. و الأول لا إشكال في تحقق العقد به و يعتبر فيه الصراحة بالمراد بما يورث الظن الاطمئناني.

و الثاني: إما أن يكون في الإيقاعات أو العقود المجانية أو المعاوضة و الأرجح في الأول الأوفق بكلمات السلف عدم كونه سببا في الإيقاعات المعروفة من الطلاق و الظهار و اللعان و الإيلاء و العتق و الإقرار و النذر و العهد و اليمين و هكذا فيما يشبه العقود من الإيقاعات كالوقف على الجهات العامة و الوصية لها و كالإذن الموجب لإباحة التصرف و سقوط الضمان و مثله الإجازة و بدل الزاد و الراحلة الموجب لوجوب الحج و الأخذ بالشفعة و التدبير بناء على أنه وصية لا عتق و عسى أن يقال: بل قيل بكفاية الفعل في السبعة الأخيرة إلا التدبير لتحقق العمل بين المسلمين الكاشف عن رضاء رئيسهم فإن بناء العرف استقر على أن بناء المسجد و بمجرد وضع الحصير فيه و القنديل في المشهد يكفي في وقفيته و أن دفع المالك العين المبيعة فضولا للمشتري يكفي في الإجازة و كذا الثمن و مثل

ص: 198

ذلك قبض المشفوع للشفيع و إعطاء العوض و أخذ المعوض لمن له الفسخ، و هكذا في اسقاط الحقوق فيكون الدليل القاضي بترتب الحكم عليها مخصصا لعموم ما دل على (أن المحلل و المحرم هو الكلام).

و الحاصل أن كفاية الفعل في مثل ما ذكرنا كان العمل عليه. و أما الثاني و هو العقود المجانية كالوقف الخاص و الصدقة و العطية و السكنى و التحبيس و الهبة الغير معوضة و الوديعة و العارية و الشركة الاختيارية و الوكالة العارية عن الجعل و الوصية للجهات الخاصة و الوصايا و الكفالة و الضمان فحكمها الأولي عدم ترتب الأثر إلا بالسبب الشرعي لكن يمكن أن لا ينكر كفاية الفعل في الصدقة و العطية و عدم احتياجهما إلى اللفظ فضلا عن الصيغة الخاصة. نعم في الهبة و الوديعة و العارية إن أمكن تحققها بنفس الفعل فهو أيضا كذلك و أما لو لم يمكن إلا بلفظ يدل على تمييز مفاهيمها فلا بد منه، و أما الصيغة الخاصة فهي أحد ما يتميز به المراد و لا انحصار لها فيها، و أما الوقف و السكنى فالظاهر منهم عدم انعقادهما بالفعل و إن كشف عنهما، و كذا في الوصية و الوصايا و الوكالة، و الكفالة، و الضمان لكن يبقى بعد اعتبار الصيغة الخاصة أو مطلق اللفظ الدال عليها بحيث أن يتشخص به المراد و يظهر من سلفي الجعفريين (رحمهم الله) إن كل ما جرى عليه العرف و أخذت به و عملت فيه مما ذكرنا سواء كان من فعل أو قول يترتب عليه الأثر و يحكم به لدخوله تحت الاسم و هو يكفي في صحته و ترتب الأثر عليه فحينئذ يلزم الفقيه تتبع الموارد فكل مورد يتحقق فيه ذلك و يندرج تحت واحد منها تلحقه أحكامه فلا فرق بينها، و من فرق من الأصحاب نظرة إلى عدم الاندراج في بعضها و عدم لحوق الاسم لا أن للصيغة الخاصة أو لمطلق الكلام خصوصية فينبغي التأمل في الاستعمال العرفي، و بعض من عاصرناهم أنكره غاية الإنكار و شنع على من يذهب إليه، و الإنصاف عدم تمامية الفعل الكاشف في بعضها و نفس السيرة مع خلاف المتشرعة لا تفيد شيئا و لو فرض كفاية ذلك فكونه مملكا أو مبيحا يظهر وجه في عقود المعاوضة لأنها هي محل الابتلاء فنقول: لا شبهة في عدم كفاية الفعل، و الرضا في خصوص النكاح مطلقا لمنافاته لحكم تشريعه و لاختلاط الزنا بالنكاح حينئذ و عدم تمييزه فهو و إن كان معاوضة و ذكرنا أن المعاوضة يكفي فيها الرضا ببذل العوض و المعوض، و قبض كل ما بذل له، و إن العمومات تقضي بالصحة لكن في خصوص النكاح موانع جمة تمنع من إجراء هذا الحكم بل الاتفاق على عدمه، و أما بالنسبة إلى سائر المعاوضات غير البيع فالأظهر جريانها فيها لو قلنا به في البيع، و حكم الفاضل بعدم القول بالفصل بين البيع و الرهن و يظهر منه عموم جريان حكمها في باب المعاوضة و استشكله في جامع المقاصد بثبوته بالإجماع في البيع دون ما هنا أي الرهن، و وجهه شيخنا بأن حكم المعاطاة أما إباحة أو بيع متزلزل و هما لا يأتيان في الرهن لعدم تصور الأول و منافاة الثاني للوثوق و لزوم الملكية التي لا تنافيه لو ادعى رجوعها إليه تحتاج إلى اللفظ لما أطبقوا عليه من توقف العقود اللازمة على اللفظ، و لذا توقف المحقق الثاني في إجراء المعاطاة في الرهن و جزم بعدمه في الإجارة و الهبة و القرض، و أما في خصوص البيع فالأقوال فيه على ما قيل؛ ستة اللزوم مطلقا و اللزوم بشرط أن يكون الدال على التراضي من الالفاظ أو ما يقوم مقامها في مقام عدم القدرة، و الملك لغير اللازم و عدمه مع إباحة جميع التصرفات، و إباحة ما لا يتوقف على الملك و عدم إباحة التصرف مطلقا و المعروف من هذه الأقوال، قولان: أشهرهما عدم ثبوت الملك بالمعاطاة و دونه في المعروفية ثبوته بها، و مال إليه غير واحد من المتأخرين لمعاملة الناس للمأخوذ بها معاملة الملك و لعموم (أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ) بالتقرير الذي سبق، و كذا

ص: 199

(تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ) و (

الناس مسلطون على أموالهم

)، و إن منع شيخنا من دلالة الأخير على المدعي لاختصاص سلطنة المالك بتجويز تمليك ماله للغير شرعا و نفوذه لكن متى شك في أفراد التمليك الشرعي بعد القطع في حصوله بفرد خاص لا يثبته عموم التسلط إذ منعه في الفرد العاري عن القول لا يرفع السلطنة عن النوع و إنما يرفع نفوذ تلك السلطنة و إمضائها عند الشارع بهذا النحو فلا يقال بأن بيع المنابذة مثلا ممضي عند الشارع للخبر فيعارض عمومه ما قضى بعدم إمضاء الشارع له بل نفس الشك يكفي في عدم نفوذه عند الشارع لأن النافذ عنده فرد خاص من المملكات و ما شك فيه لا يثبت إمضاء له التسلط المزبور لكنك بعد التفكر فيما حررناه من معنى القاعدة تعرف أن لا وقع لهذا الكلام و إمكان الاستدلال بالقاعدة المزبورة و إن عمومها باعتبار أنواع السلطنة و أفرادها فكما أن التمليك للمالك أحد الأنواع فمتى شك فيه شرعا يستدل عليه بها فكذلك بالنسبة إلى أفراد التمليك كما قررنا فتأمل و نوقش أيضا في العمومات المزبورة بأن أقصى دلالتها هو إباحة التصرف و إن توقف على الملك و الإباحة المزبورة بمجردها لا تثبت الملك إلا بالملازمة في مثل البيع و الوطء و العتق و الإيصاء و تلك الملازمة لا بد لها من دليل شرعي ففي غير المقام نسلم لدليلها المجمع على قبوله، و في المقام تمنع للخلاف فيه غاية الأمر أن التصرف المتوقف على الملك يكشف عن سبق الملك عليه قبل التصرف بلحظة تتصل بزمانه و هو يكفي فلا دليل عليه من أول الأوامر فلا يقال أن مرجع هذه الإباحة إلى التمليك لعدم حصوله بأول حصولها فالقائل بإباحة جميع التصرفات لا يلزمه القول بالملكية من أول الأمر في المتوقف عليها بل يبيح الكل و يقول بالملكية عند التصرف و لا يلزم من لا يرى الملكية أن لا يقول بإباحة التصرفات المتوقفة على الملك.

و فيه ما ذكرناه من أن المتبادر من عموم الحل و التجارة عن تراض صحة هذه المعاملة الصادق عليها البيع و الشراء مع أن الالتزام المذكور بعيد عن مذاق الفقاهة فيه تمحلات كما قال الشيخ الأكبر جدنا: (أن القول بالإباحة المجردة مع فرض قصد المتعاطين التمليك و البيع مستلزم لتأسيس قواعد جديدة ثمّ ذكرها) و شيخنا تصدى للرد عليها ثمّ أنصف و قال (إنها بمحلها) و لا فائدة مهمة لنا في ذكرها تفصيلا غير أنه مما يوافق الحكم بالملكية الشهرة المحققة إلى عهد المحقق (رحمه الله) و الاتفاق المدعى في البيع و في توقف الهبة على الإيجاب و القبول مضافا إلى إصالة عدم الملك، و أما بحسب الدليل فلا ريب أن القول بها أقوى لعدم الموجب إلى رفع اليد عن العمومات المتقدمة بالطريق السابق و عن الأخبار الخاصة و عمل الناس المتلقي يدا بيد الممضي من قوام الشريعة و جهابذة العلماء و يلحقه في قوة الدليل القول باللزوم إذ بعد تحقق الملكية فزوالها بمجرد رجوع المالك الأصلي يحتاج إلى دليل شرعي لأن ملكيته بعينها قد انتقلت بهذا الناقل إلى الغير، فكما أن ملكية المالك الأصلي لا يزيلها إلا الأسباب التي حكم الشارع بإزالتها للملك فكذا هذه الملكية و الشك في تحقق وجود السبب المزلزل يكفي في عدم وجوده بعد إحراز الملكية و ليس حال المنقول للغير بأحد النواقل المرتب عليه الملكية كالموجود في يد شخص قد شك فيه أنه له أو لغيره للاشتباه في موضوعه أو للشك في سبب ملكيته أو غير ذلك لأن أصل الملكية مردد لا أنها قد حصلت مع إمكان عدمها فإن العدم و إن أمكن إلا أنه محتاج إلى قاض به لأن الملكية الثانية مستقرة لا متزلزلة فيلحقها حكم المستقر، و لا ينافيه أن الملك مردد بينهما فالمستقر مشكوك الحدوث من اول الامر فلا يترتب عليه حكمه لأن حقيقة الملك لا تنقسم بل هي أمر واحد، و إنما يأتي التزلزل من السبب المملك فهو

ص: 200

المنقسم، و السبب المملك الذي لم يجعل الشارع له تزلزلا لا شك في أن الملك معه يكون مستقرا و لا يكفي في تزلزله مجرد احتماله أو إمكانه فالرجوع بالمبيع للبائع أو بغيره من العقود الناقلة و عدمه هو من أحكام السبب و لا دخل له في حقيقة المسبب فمتى السبب عن حكم جواز الرجوع أثر الملكية و استصحب في الشك فيها بقائها و بقاء سببها المملك على ما هو عليه و هو معنى إصالة اللزوم في كل عقد لأن عدمه في الناقل و المنقول يحتاج إلى نص شرعي و يكفي الشك في وجوده في ترتب الأحكام على أنه لا ريب في أن المنقول صار من أموال المنقول إليه فهو مسلط عليه للخبر، و الرجوع فيه بلا رضاه إن جاز فهو مناف لسلطنته المطلقة عليه إذ لم يثبت بأن رجوع المالك الأصلي مما يرفع تلك السلطنة و يخرجها مما كانت له إلى غيره و عدم تسليم ملكيته له بعد رجوع المالك الأصلي بنفسه لا يفيد شيئا إذ المالك الأصلي زالت سلطنته و رجوعها برجوعه أول الدعوى ثمّ أي قاض بحلية هذا المال بلا رضا المنقول إليه و الحال (أنه لا يحل مال امرئ إلا عن طيب نفسه) و هو بعد رجوع المالك الأصلي لم يتحقق عدم صدق مال الغير عليه للشك في سببية الرجوع لإخراجه عن ماله فلا يحل هذا المال إلا إذا طابت نفس المالك و المفروض أنه مالك.

و الحاصل الحل للمال و عدم الأكل بالباطل و التراضي في التجارة لا بد فيه من الإذن إما من المالك الحقيقي و ذلك في النواقل القهرية مثل أكل المارة بالإذن من الشارع و إن لم يتحقق رضا المالك و كذا الأخذ بالشفعة و الفسخ بالخيار. و جملة الأمر أن كل دليل أسلفناه على صحة العقود فهو يجري في اللزوم أيضا في كل ما يتحقق النقل به عرفا و قد أمضاه الشارع حتى ما كان بغير لفظ فينتج من ذلك إفادة المعاطاة الملكية و اللزوم مطلقا لو لا ما نقل قيام الإجماع على عدم لزوم الملك في المعاطاة و ما في (القواعد) من أنه ينعقد على تراض بين الاثنين فيما يملكان التبايع له إذا عرفاه جميعا و تراضيا بالبيع و تقابضا و افترقا بالأبدان حملوه على إرادة بيان صحة العقد و تأثيره في اللزوم إذا وقع بين اثنين فلم يظهر منه المخالفة للمشهور و يؤيده نقل الإجماع في كشف اللثام على اعتبار اللفظ في العقود إلا أن عدم اللزوم الجاري في لسان الجماعة لم يتضح لنا أنه كذلك حتى عند القائلين بعدم الإباحة في المعاطاة و إنها تفيد الملك و إن اللزوم ليس في فروع الملكية فلعل إجماعهم المدعي على عدمه يعنى عدم الملكية التي يتفرع اللزوم عليها فهو عبارة ثانية للقول بالإباحة غير أن القول بالملك المتزلزل فيها المنقول قولا في المسألة مما ينافي الحمل المزبور، لكنك عرفت أن المعاطاة لو دخلت في البيع و صح إطلاقه عليها فالملكية و اللزوم لا بد من الجزم به لأنه من أحكام البيع الصحيحة التي لا تتخلف عنه إلا لدليل، و الإجماع و إن صلح أن يكون دليلا على عدم اللزوم فيحكم على استصحابه لكن تحصيله على وجه استكشاف قول الإمام" عليه السلام" على طريقة المتأخرين مشكل فالأحرى الجزم بتوقف الملكية على اللفظ و يؤمئ إليه خبر ابن أبي عمير الظاهر منه أن سبب التحريم و التحليل منحصر في الكلام لعدم تأتي الحصر المزبور إلا في انحصار إيجاب البيع في الكلام فلو وقع بغيره لم يتجه الحصر إلا أن ينفي إمكان تأتي المعاطاة في مورد الرواية لجهة أن المبيع عند مالكه الأول مع الإعراض عن أن خصوص المورد لا يخصص الوارد فلا تخل حينئذ عن إشعار كرواية ابن الحجاج و فيها (

و لا تواجبه البيع قبل أن تستوجبها أو تشتريها

) فيظهر منها أن مواجبة البيع لا يكون بنفس إعطاء العين للمشتري، و رواية العلا و ابن سنان و يقضي به الأصل بمعنى عدم حصول النقل و الانتقال إلا بما قضى الدليل على سببيته

ص: 201

و إن المعاطاة لو كانت مملكة للزم أنها ملزمة و التالي يبطل بالإجماع، و إلى هذا و نحوه ذهب المشهور إلى أنها لا تفيد إلا الإباحة لكل من العوضين و تلزم بالتلف مطلقا و المسألة في غاية الإشكال، و قد انهى فيها و في تصاويرها من المتأخرين جماعة خصوصا شيخنا في مكاسبه غير أن المحقق من مورد المعاطاة هو ما قارن القبض فلو لم يكن هناك قبض فلا تتحقق معاطاة و في تحققها بالقبض الابتدائي إشكال، كأن يكن عند محمد مال أمانة من علي و عند علي و كذلك فتراضيا على المعاوضة فهل يترتب الأثر على ذلك أم لا؟ الظاهر عدم كفاية القبض الاستدامتي و مجرد كفاية استدامة القبض و قيامه مقام فعليته في بعض ما يشترط فيه القبض كالصرف و السلف و الرهن و الوقف على القول به لا يثبته في المقام لأن المدار في المعاطاة على صدق الاسم، و لعله لا يصدق في الفرض المزبور و مثله القبض في الذمة من الجانبين و أن جوزنا بيع الدين بالدين، و كذا لا يكفي فيها مجرد التخلية فيما لا ينتقل، و يكفي على الظاهر في ترتب حكمها على القولين القبض من جانب واحد سواء كان العوض أم المعوض على تردد في الأول فيعتبر في البيع قبض المبيع و في الإجارة قبض العين المستاجرة و هو و إن كان ينافي لفظ المعاطاة إلا أن السيرة قاضية به و لا دليل على صحتها غيرها لأنهم كثيرا ما يتسامحون في القبض العوض بل الظاهر كفاية مطلق وصول العوض إلى صاحبه كما هو المتعارف في قبض الماء من السقاء و في دفع عوضه إلى كوزه و في الحمامات و غيرها. نعم يعتبر تمييز البائع من المشتري في ترتب أحكام البيع و الشراء و هو يحصل قطعا بما إذا تعارف كون أحد العوضين ثمنا كالدراهم و الدنانير فيكون صاحب الثمن هو المشتري و في غير المتعارف يحصل بما إذا قصد بالمدفوع قيامه مقام المثمن بمعنى أن المدفوع منوبا به أن يقوم مقام الدراهم و الدنانير أما لو اشتبه البائع في المشتري أو كان كل واحد مصداقا لهما باعتبارين، أو يكون المعطي أولا البائع و المشتري هو الآخذ فالظاهر عدم ترتب الأحكام المختصة بالبائع أو المشتري و إن صحة المعاملة. ثمّ أنه لا إشكال و لا ريب في أن التصرفات الموقوفة على الملك لا تجوز على القول بالإباحة فإن غير المالك لا يسوغ له التصرف بالعين المملوكة بمجرد إذن المالك إذ هي ليست من النواقل المملكة إلا إذا دل دليل شرعي على حصول الملكية للمباح بمجرد الإباحة فيكون كاشفا عن ثبوت الملك له و هو في المقام مفقود و عموم (تسلط الناس على أموالهم) لا يمكن الاستناد إليه في الفرض لمعارضته لقواعد أخر مثل (لا بيع إلا في ملك) و غيرها الحاكم على العموم المزبور و مقالة دخول المبيع قبل بيعه في ملكه آنا ما مثل دخول العمودين في ملك الشخص قبل العتق فتصح مطلق التصرفات حينئذ و ذلك مقتضى الجمع بين عموم (تسلط الناس على أموالهم) و بين أدلة توقف البيع و العتق على الملك موهونة بأن قاعدة (التسلط) و إن شملت ما كان مباحا مطلقا لكنه لا يمكن شمولها لما لم يمضه الشارع من التصرفات المتوقفة على إمضائه، بل هي عامة للجائز من التصرفات شرعا فلا تعارض بينها و بين ما دل على توقف البيع و غيره على الملك حتى يحتاج إلى الجمع بين الأدلة بالملك القهري بل هو من باب الحكومة فأدلة عدم جواز بيع ملك الغير أو عتقه لنفسه حاكم على عموم سلطنة الناس على أموالهم القاضي بإمضاء الإباحة المطلقة من المالك و ليس من نظيره بيع الواهب للعين الموهوبة قبل تلفها لأن البيع رجوع أو كاشف عنه ككشف لمس المرأة في العدة عن الرجوع بها، فلا ملك تقديري كملك شراء من ينعتق ودية المقتول له بل و لا ضمني لتوقفه على القصد المفقود و لا الضمني في مثل بيع الواهب وذي الخيار لعدم تحقق الملك فيما نحن فيه سابقا، فالحكم بالبطلان أوفق بالقواعد كذا أفاد شيخنا في مكاسبه و فيه تأمل يظهر وجهه من (إبطال الحكومة المزبورة)

ص: 202

بل الظاهر فيه التزاحم و التعارض إذ بعد وجود البيع الضمني و نفوذه في كثير من المقامات شرعا و إمكان التقديرية في الملك فأي داع لعدم جريانها هنا فإن إباحة التصرفات تقتضي الجواز إذ البيع من جملتها و امتناع دخول المبيع في ملكه آنا ما إن كان عقليا فلا مسرح للعقل في منعه و إن كان شرعيا فقد وقع نظيره من الشارع و ليس هو من باب القياس بل لجهة عموم (التسلط) في غير ما دل الدليل على خروجه، و إليه يومئ تجويز القطب، و الشهيد للتصرف في ثمن المغصوب و جواز شراء البائع به شيئا مع علم المشتري بالغصب لأنه سلط البائع عليه و أذن له في إتلافه، و ظاهرهما، أن البائع يملك الثمن بمجرد دفعه إليه و لا يتوقف تصرفه فيه على إذن المالك، و جوز المختلف وطء الجارية المباحة بعين مغصوبة و إن علم البائع بغصبيته الثمن، و وجه الجواز ليس إلا تسليط المشتري للبائع على الثمن و إن أشكله غير واحد بأن لمالك العين حق تعلق بالثمن فإن له إجازة البيع و أخذ الثمن، و حقه مقدم على حق الغاصب للزوم أن يأخذ بأحسن أحواله، و منهم من بنى المسألة على النقل و الكشف في الإجازة فعلى تقدير الكشف لا عبرة بتسليط مالك الثمن للغاصب على ماله لرجوع الثمن إلى المالك الأصلي إذ الإجازة تكشف عن صحة العقد السابق و لزومه بالنسبة إلى المالك الأصلي. نعم بالرد ينكشف أن المشتري سلط الغاصب على ماله فليس أن يسترده، و أما على تقدير النقل فإجازة العقد الواقع على الثمن مشكل للزوم الدور إذ الإجازة موقوفة على ملكية الثمن و الفرض توقف الملكية عليها لو قيل بالنقل. و الحاصل أن حكم الأصحاب بعدم استرداد الثمن من الغاصب مما يقضي بحصول الملكية بمجرد التسليط و لا يجدي صرف حكمهم إلى صورة التسلط المراعى بعد الإجازة من المالك الأصلي لأن نفس التسلط علة تامة لاستحقاق الغاصب سواء في ذلك أجاز أم رد، فينحصر الحكم المخالف للقاعدة القاضية بعدم الانتقال بمجرد التسليط بالتسليط مع عدم الإجازة أخذا بالمتيقن فإنه كلام خال عن الفائدة بعد تصريحهم بتملك البائع للثمن مطلقا و إن جعل بعضهم الملكية أحد الاحتمالين فإن صرف الكلمات إلى صورة خاصة فرارا عن المحذور مع الوقوع بمحذور آخر لا طائل تحته، ثمّ الحكم بتملك البائع للثمن في تلك الصورة مما يشم منه بأن الإباحة و تسليط من له السلطنة على ماله في الملكية، و هي أظهر في الإباحة بالعوض التي مبنى المعاطاة عليها فهي معاوضة مالية تفيد الملكية من الجانبين، فإما أن ندخلها بالصلح أو البيع بوجه ما أو نقول: بأنها معاملة مستقلة قضى بصحتها لزومها (عموم الناس مسلطون) و (المؤمنون عند شروطهم) و كيف كان فلزوم المعاطاة على القول بالملكية في تلف العوضين لا ريب فيه لارتفاع مورد التراد بالتلف و لو مع الغبن، إذ ليست هي بيع الخيار المستصحب بعد التلف ليستصحب جواز الرد فيها من حيث أن الخيار متعلق بالعقد و من عوارضه لا من عوارض العوضين قبل صدور المعاملة فإن جواز الرجوع في المعاطاة كهو في العين الموهوبة قبل التلف و بعد تلفها يرتفع موضوع الجواز بخلاف الخيار المتعلق بنفس العقد الذي لم يرتفع موضوعه. و الحاصل إنا قد قدمنا بأن قاعدة اللزوم توجب لزوم هذا العقد لكن بعد جزم المشهور بجواز تراد العينين اقتصرنا فيه القدر المتيقن من الخروج عن تلك القاعدة و هو جواز الرجوع مع بقاء العوضين، و أما مع تلفهما أو تلف أحدهما فلا رجوع و لا يدل الدليل على أكثر من ذلك، و أما على تقدير الإباحة فمع تلف العوضين أيضا لا إشكال فيه لأن تلفه من مال مالكه و لا موجب لضمان كل منهما مال صاحبه، و استوجه جمع عدم اللزوم لأصالة بقاء سلطنة المالك على العين و لو بعد التلف فغايته ثبوت المثل أو القيمة، و عورض بأصالة براءة ذمته من مثل التالف أو قيمته

ص: 203

لأن يده على المتلوف قبل التلف لم يكن يد ضمان، و لو أراد المالك الرجوع في العين الموجودة اللهم إلا يدعي بأن سلطنة المالك على ماله و عمومها يشمل السلطنة على الموجود بأخذه و على التالف بالانتقال إلى بدله فتبقى سلطنته و تحكم على أصالة عدم الضمان. ثمّ إن القاعدة مع أن الضمان ينتقل إلى البدل في كل مضمون تلف و إن اختلفوا في البدل بين كونه حقيقيا أو جعليا و اختصاص الضمان بالبدل الجعلي أعني العين الموجودة لا وجه له و لو كان أحد العوضين في الذمة فالظاهر أنه في حكم التالف فيملكه من في ذمته على القول بالملك و يسقط عنه و الساقط لا يعود و كذلك على القول بالإباحة لعدم جواز مطالبة المديون بالدين عند إباحة المعوض فيستصحب فلا رجوع في الفرض المزبور مطلقا، و نقل أحد العوضين بالعقد اللازم يلحق بالتلف حكما لكن يجري ذلك على من منع من إباحة التصرفات الناقلة.

ص: 204

فالظاهر عدم جريان استصحاب جواز التراد لتغير الموضوع و من يتسامح فيه لا يسقط عنده حكم التراد، و أما على الإباحة فلا موجب لعدم التراد و المال على ما هو عليه، و يشكل الأمر في التغيير المتوقف على مصارف فإن جاز التراد عزم الراجع جميع المصارف؛ لأنه هو الذي سلطه على ماله، و يحتمل عدم الغرامة لعلمه بجواز رجوع المالك فهو أقدم على ضرر نفسه فلا يرجع على المالك بما غرمه لو رجع في عينه لكن لا يبعد أن تغيير المبيع يلحق بالتلف و لو مات أحد المالكين فليس للورثة الرجوع و لا دليل على إرث مثل هذا الحق، و ليس هو نظير الفسخ في العقود اللازمة ليورث بالموت و لا دليل على انتقاله للوارث بعد فقد من اليه الرجوع. نعم لو جن أحدهما يقوم الولي مقامه لبقاء حقه غايته منع المانع عنه.

ص: 205

ص: 206

و قول آخرين (أنه يصرف في وجوه البر) و تصريح غير واحد: (بأن الأكثر على صحته وقفا) و التتبع يشهد به، بل عرفت عدم إمكان تصور القول بصحة ذلك حبسا و ما ذكر من اللازم المزبور كاد يكون صريحا بخلافه ضرورة ظهور كلام بعض، و صريح آخرين (بعود ذلك إلى الواقف بعد الانتقال إلى الموقوف عليه، و هذا لا يكون في الحبس الذي لم تنتقل فيه العين إلى المالك) إلى آخر ما قال انتهى. و لقد أجاد و أفاد غير أن انقلاب الوقف حبسا أي مانع منه فإن كان عقليا فلا مسرح له فيه، و إن كان شرعيا فلا دليل عليه، و مثله انقلاب النكاح الذي قصد الانقطاع منه إلى الدوام مع عدم ذكر الأجل، و لا عبرة بقصد الانقطاع فعدم إمكان القول بالصحة مع قصد الوقف لا بأس به لو انقلب بذكر الانقراض إلى الحبس بعد اشتراكهما في الحكم و عدم ترتب الثمرة بل هو في النكاح أشكل منه هنا لاختلاف الحكم بين الدائم و المنقطع، فلو قلنا بعدم الانقلاب هناك كما هو الأوفق فلعلنا لا نقول به هنا إذ الوقف مشترك بين الثلاث فيتعين بمتعينه و هذا طريق آخر و مقتضاه حينئذ عدم الفرق بين ما قرن بمدة أو كان لمن ينقرض في كون الوقف حبسا لكن الإشكال أن المتلقي من كلماتهم عدم الصحة وقفا في الأول و صحته وقفا في الأخير، فما حكمنا فيه لا يخلو من نظر. و كيف كان فالظاهر عود العين و منافعها بعد تصرم المدة أو انقراض البطن أو البطون إلى الواقف أو ورثته دون ورثة الموقوف عليهم فإن الناقل عن مقتضى الملك نقل مقدارا معينا لا نقل مطلقا، فمتى انقضى سبب الملك الذي أحدثه المالك رجع المنقول إلى حاله السابق كالعود بالإقالة أو الخيار فإنهما سبب لفسخ السبب الذي اقتضى النقل فعاد مقتضى السبب الأولي فلا وقع لما يدعى من أن الأوفق أن يرجع إلى ورثة الموقوف عليهم لأنه من ملك مورثهم لأن ملكية المورث له على وجه الانقطاع فلا يدخل في التركة لكي تشمله أدلة الإرث، و أضعف من ذلك القول بصرفه في وجوه البر لأن الصرف المزبور إما من جهة أنه مجهول المالك أو لبقائه على الوقفية و الواقف ترك ذكر المصرف فيصرف فيما ذكر، و الثاني بعد قصر الواقف الوقف على المنقرضين لا يمكن إذ لا سبب لبقاء وقفيته بعد الانقراض، و الوقف على حسب ما يوقفها أهلها.

و الأول لا يمكن إلا بعد إحراز إعراض المالك عن ماله و إباحته له على أن يصرف في وجوه البر و إحراز ذلك بنفس الوقف على من ينقرض لا وجه له لعدم استفادته قطعا.

نعم من استفاد أن المالك أخرج المال عن ملكه بالكلية لا ضير عليه إن صرفه في المصرف المزبور إلا أن استفادة ذلك في تمام الإشكال فلا جرم من عوده إلى ورثة الواقف حين موته لا حين انقراض الموقوف عليهم، لأن المال صار بحكم مال الميت و كونه كذلك في الزمن المتأخر لا يقضي بعوده إلى أهل ذلك الزمن من ورثته، و مثله ما لو فسخ المشتري بخياره بعد موت البائع فإن المبيع يكون للوارث الأول أو من يرثه و لا يعود إلى ورثة الميت حين الفسخ و إن افترق المشبه به عن المشبه بأخذ العوض و عدمه إلا أنهما من واد واحد، بل احتمال عوده إلى ورثة الواقف زمن الانقراض دون الوارث الأول- احتمال سخيف- لم يوجد له نظير في الشريعة و لو احتمل ذلك لجرى في دية المقتول التي تأخر أخذها نصوصا في القتل العمدي التي هي بعد العفو عن القصاص أو بالمصالحة عليه مع أنه لم يحتمل ذلك أحد. بقي الكلام في جواز بيع مثل هذا الوقف المنقطع و عدم جوازه قبل الانقطاع بناء على صحته وقفا فإن قلنا بملكيته للواقف امتنع بيعه للموقوف عليهم لعدم ملكيتهم له و مع كونه اكثر نفعا للواقف أو ورثته أو مع الخوف على اضمحلاله و لم يكن في بيعه ضرر على الموقوف عليهم إما لتبديله بما هو خير منه أو لجهات أخر فلبيعه وجه يخرج على قواعد بيع الوقف لو جاز، و يتولاه الولي

ص: 207

الخصوصي أو العمومي- و سيأتي الإشارة إليه- و في جواز البيع للواقف قبل الانقراض معلقا عليه على الموقوف عليهم أم مطلقا مع رضاء الموقوف عليه بالبيع و عدمه وجهان: و يمنع من الثاني لزوم الغرر لجهالة وقت الاستحقاق فلا يحصل التسليم التام كبيع مسكن المطلقة المعتدة بالاقراء المصرح بعضهم بمنعه.

و يصححه عموم (تسلط الناس على أموالهم) غايته أنه مسلوب المنفعة فإذا أقدم المشتري على شرائه فقد أقدم على ضرر نفسه فيكون شبيها ببيع الفضولي التي لا يعلم تحقق الإجارة و الرد فيها بأي وقت بناء على الكشف الحكمي، و يؤيده رواية ابن نعيم: (و فيها

لا ينقض البيع الإجارة أو السكنى و لكن يبيعه على أن الذي يشتريه لا يملكه حتى ينقضي السكنى على ما شرط

إلى آخره. و ليس لرضاء الموقوف عليهم دخل في جواز البيع و عدمه، لأنه لا يرفع الجهالة أن بقي حقهم و لا يصح أن رفعوا اليد منه إذ المنفعة مال لهم فلا ينتقل إلى المشتري بلا عوض و ليس من الحقوق التي يمكن إسقاطها لهم للشك في جوازه و عدمه المحكم فيه إصالة عدم الجواز. نعم يمكن أن يكون العقد مركبا من نقل العين من جانب الواقف و المنفعة من الموقوف عليهم، و يوزع الثمن بالنسبة لكن ذلك إن صح فهو بالصلح لان غيره ليس له شأنية نقل العين و المنفعة المجهولة بل مطلقا و يصحح الأول رفع الغرر بالنسبة إليهم لكنهم يكونون بالنسبة إلى البطون اللاحقة كالواقف فيجري فيهم حكمه لصيرورتهم بمنزلته، و يكون فائدة البيع عودة إليهم لا إليه، و أما لو قلنا بانتقاله إلى الموقوف عليهم سواء استقرت ملكيتهم له أو تزلزلت بمعنى رجوعه إلى الواقف عند انقراضهم فلا يصح بيع الواقف له إذ لا بيع إلا في ملك و لا فضولا لعدم تمكن الموقوف عليه من الإجازة من جهة ممنوعيته من البيع حتى مع إجازة الواقف ذلك لو قيل بعوده إليه من حيث اعتباره في الوقف بقاء العين فتدبر.

و إما على القول بصرفه في وجوه البر فحكمه حكم الوقف المؤبد كما أن الحكم في بيع بعض البطون قبل الأخيرة هو حكم بيع بعض البطون في الوقف المؤبد، و تفصيل القول فيه أنه بعد ما تحقق المنع عن بيعه للتعبد الشرعي المكشوف عنه بالنصوص من حيث أن الوقف له تعلق بحق الله تعالى لاعتبار نية القربة فيه و لمنافاة البيع لغرض الواقف و لحقوق البطون المتأخرة فلا يجوز بيعه لكن متى ارتفعت هذه الموانع ساغ بيعه و يبطل الوقف حينئذ بإجراء صيغة البيع لا بمجرد جواز البيع فيبقى وقفا إلى زمن نقله، و هو لا يكون إلا بعد إبطال وقفيته و إجراء حكم المملوكية على عينه كما قيل مع احتماله إذ لا بيع إلا في ملك إلا أن يقال بسبق الملكية آنا ما و محل الخلاف على ما تبين من كلماتهم في الوقف الخاص الذي يملك الموقوف عليه منفعته و له إيجاره و أكل نمائه، واخذ أجرة المثل ممن غصبه دون ما لم يكن كذلك كما في المساجد، و المدارس، و الرباطات؛ لأن إبطال وقفيتها أشبه شي ء بفك الملك كالتحرير مثلا إذ الموقوف عليه لا يملك سوى الانتفاع فلو غصب أحد مكان أحد في مسجد، أو رباط، أو مدرسة، أو سكن بها بغير حق فليس عليه أجرة المثل و إن أحرم عليه المكث الذي تفسد بها عبادته مع احتمال انه بعد الغصب يكون أحق به من غيره و ان أثم في نفس الفعل، لكن الأقوى عدمه و بقاء حق المغصوب فيه إلا أن يسقط حقه منه.

و الحاصل أن مورد الخلاف فيما كان ملكا غير طلق لا فيما لم يكن ملكا فيترتب على ذلك عدم جواز بيع المسجد إذا تعذر الانتفاع فيه بخراب طريقه أو القرية التي هو فيها و إن أمكن صرف ثمنه في مسجد آخر أو في الخيرات و المبرات خلافا لبعض من منحه الله تعالى بقوة الفقاهة من أسلافنا (رحمهم الله) فقد جزموا بجواز بيعه أو استعماله في

ص: 208

غير الجهة المقصودة للواقف عند تعذرها و صرف منافعها فيما يماثلها من الأوقاف مقدما لما اتصف منها بصفة ترجحه، و التخيير إن تساوت الصفات مع اعتبار الرجحان لا مطلقا و إن تعذر المماثل صرف في غيره على النهج المذكور و لو تعارض المماثل المرجوح مع غيره الراجح فالمماثل مقدم على الظاهر أو يقرن ذلك بنظر الحاكم الموظف للمصالح، و إن تعذرا يصرف في مصالح عموم المسلمين هذا في خصوص الأرض من مسجد أو رباط أو مدرسة أو ضريح مشرف أو ما في غيرها من الآلات و الفرش و أثواب الضرائح، و ما أعد لزينة المشاهد و الفرقان الذي عاد إلى الهجر و الاضمحلال الموقوف في مكان عاد كعوده فهي تجعل في المماثل إذا تعذر الانتفاع بها في خصوص المحل و إلا فعلى الترتيب السابق، و لو تعذر الجميع أشبهت الملك المعرض عنه فيحتمل فيها العود إلى المالك و مع اليأس عن معرفته تكون بحكم مجهول المالك، و يحتمل عدم عودها إليه و رجوعها ملكا للمسلمين تصرف في مصالحهم. و هذا كله حسن وجيه لكنه متوقف على كونه ملكا للمسلمين مثل؛ أرض الخراج المفتوحة عنوة مثل الأنفال، و ما اختص بالإمام في إباحته للمسلمين على القول به و خروج هذه الأشياء من ملك المالك متيقن من جهة النقل، أما دخوله في ملك المسلمين فلا دليل عليه، و بقاء هذه الأشياء بلا مالك لا يقضي بملكيتها للمسلمين جزما مع نفيه بالأصل السالم عن المعارض، و لعل الباعث على ذلك رواية مروان بن مالك في بيع ثوب الكعبة و جوازه، و ما اشتهر من جواز بيع حصر المسجد إذا خلقت، و جذوعه إذا انكسرت و خرجت عن الانتفاع به، و له وجه لكنه يختص بما كان ملكا طلقا مثل الأشياء المشتراة من المال المعين للمسجد أو للمشهد فمثله يجوز للناظر التصرف فيه و بيعه مع المصلحة حتى لو لم يخرج عن حيز الانتفاع، و أما الأشياء الموقوفة على المسجد أو الكعبة، أو المشهد مثل الحصر، و البواري، و ثوب الكعبة، و غيرها من سائر الآلات فذلك ملك أيضا لا يجوز بيعها. و على كل حال ينبغي أن ينظر في جزئيات المسألة مثل أجزاء البناء الموضوع في المساجد، و المشاهد، و المقابر، و الحمامات، و المدارس، و القناطر الموقوفة عموما و غيرها من الأعيان و الآلات مثل الكتب الموقوفة على الطلبة، و العبد المحبوس في خدمة الكعبة و الأشجار الموقوفة عموما و البواري الموضوعة و لو في غير المسجد لصلاة المصلين، و الماء المبذول في بعضها فكل ما قصد يوقفه الانتفاع العام لجميع الناس أو للمسلمين و نحوهم ممن لم ينحصر فيحكم عليه بحكم المباحات بالأصل اللازم بقائها على الإباحة الأصلية، و اللازم عموم جواز بيعها فيراعى فيها الأقرب فالأقرب إلى نظر الموقف. و أما ما لم يقصد به ذلك كوقف مثل الدكاكين، و الحمامات، و نحوها على جهة عامة فإنها لو عادت إلى التلف بيعت، و صرف ثمنها في تلك الجهة، لان المنظور فيها تحصيل المنافع و صرفها في مصارفها، نعم يقع الأشكال فيما اشتبه أمره بعد إحراز وقفيته في أنه فك ملك أو تمليك ليلحق كل واحد من القسمين حكمه من إبقاء عينه حيث يمكن و من أن مرجعه إلى نظر المتولي فله بيعه، أو تبديله، أو غيرهما.

و الظاهر أن الأصل في مورد الشك في الوقف (أنه فك ملك) فلا يجوزه تغييره مع إمكان بقائه مطلقا فاللازم حينئذ ملاحظة المقامات ثمّ ملاحظة نظر الواقف في خصوص القسم الثاني من الوقف فيعامل معاملة المسجد إذا كان ذلك ملحوظا للواقف أو قام عليه شاهد حال فلعل في الدكان المخصوص المعين منافعه لميراث مخصوصة الموقوف على

ص: 209

ذلك خصوصية في نظر الواقف في إبقائه و لو خرب أو عاد إلى الاضمحلال فعليك في التأمل.

و منه يظهر الاشكال في جملة من التصرفات في المشاهد المشرفة من تغيير هيئة الوقف أو حجب بعض حجراته عن الموقوف عليهم أو غير ذلك على ما نشاهده في زماننا من وضع الثريات في الحضرات و التصرفات بجدرانها و حجرها القديمة و تغيير هيئة الوقف من دون خوف عليه من انهدام و غيره فإن كل ذلك مشكل في الغاية، و الواقف السابق يخاصم المتصرف بين يدي الواحد الاحد. نعم يخلص من الوصمة لو حصل الأذن فيه من الحاكم الشرعي الأعلم فالاعلم و في التساوي يقدم الأرشد من العلماء فإنه الحجة من قبل الحجة (عجل الله تعالى فرجه) و له الولاية العامة حسب ما سبق بيانه، و يضمن على الظاهر من أتلف شيئا من هذه الموقوفات أو إجزائها مما لم يتسامح به عرفا فيجب في الجزء المتلوف أن يجعل مثله في مقامه أو يرجعه إلى محله و في الكل أن تصرف قيمته في بدله فمن خرب شيئا من الرباطات و الخانات بأن قلع من بنائها أو تصرف فيها تصرفا يقبل العوض غرم مثله أو قيمته و كذلك في إتلاف الجميع. هذا إذا لم يكن ذلك من شروط الواقف في العين الموقوفة، أما مع الشرط فالضمان قولا واحدا أو قيل بعدم الضمان لان ما يطلب بقيمته يطلب بمنافعه، و الاجماع على عدم ضمان المنافع في المدرسة، أو الخان لو اتخذ مسكنا أو محرزا أو غير ذلك، و قد منع الموقوف عليه منه فلا تجري فيه قاعدة (على اليد) لأن المراد من التأدية في الحديث الايصال إلى المالك فيختص بأملاك الناس و هو قوي و إن كان الاحتياط في السابق.

ص: 210

الظن، و قرينته تعبير الفقيه الواحد بالأمرين، و الذي يترجح في النظر هو جواز بيع الوقف الذي لا يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه كالجذع البالي، و الحيوان المذبوح، و الحصير الخلق، و تبديله بما ينتفع منه الموقوف عليه لعدم المانع من بيعه من إجماع و غيره فإن المنع من شراء الوقف الوارد في النصوص لا يشمل هذه الحالة و مراعاة البطون اللاحقة لازم فينتج ما اخترناه، و لولاه للزم إما تعطيله حتى يتلف أو الانتفاع به بالبطن الموجود و هما منفيان، ففي الأول تضييع لحق الله تعالى، و حق الواقف، و الموقوف عليه، و هو القاطع لاستصحاب المنع مضافا إلى أن المنع من البيع علته الانتفاع بالعين الموقوفة و بقاء الأجر و الثواب للواقف في الانتفاعات، و مع التلف تنتفي العلة فينتفي المعلول، و في الثاني تضييع حق البطون التي أراد انتفاعها الواقف به فلا وجه لترخيص البطن الموجود في اتلافه و اختصاصهم بثمنه.

و منه يظهر أن العين الموقوفة إذا تحقق تلفها بزمان متأخر إما لعارض، و لأن استعدادها لا يتجاوز مقدارا من الزمان معينا فإن أمكن تبديلها بما يبقى وجب ذلك على أول البطون و لا يلزم تأخير تبديلها إلى مجي ء ذلك الزمان ثمّ البدل إن كانت فيه هذه الصفة أيضا يلزم تبديله فيتسلسل لكن الظاهر أن الموقوف الذي لا يبقى بحسب استعداده إلى آخر البطون أو يعلم الواقف مدة بقائه لا يجب تبديله بما يبقى لجميع البطون بل ينتهي ملكه للموجود آخر أزمنة بقائه و لتبديله وجه، و البدل يجري فيه ما يجري في المبدل و لا يحتاج إلى الصيغة بل نفس البدلية كاف في كونه وقفا كالمبدل فتنتفع به البطون اللاحقة على نحو انتفاعهم في المبدل فثمن الوقف عند جواز بيعه تجري عليه جميع الاحكام المختصة بالوقف.

و منها أن المثمن ملك للمعدومين بالقوة و الثمن مثله و عدم تعقل ملكية المعدوم يسلم في ملكيته الفعلية لا الشأنية.

و الحاصل أن الثمن بعد أن كان بدلا لا يعقل تخلف ملكيته عن المبدل بل هما سواء و لا دليل على اختصاص بدليته فيقال إنه بدل في الملك الفعلي فقط فلا يلتفت إلى ما يقال أو قيل، أن عموم البدلية لا يثبت ترتب جميع اللوازم بحيث يثبت بها إن تعلق الحق بالمبيع و الثمن على نهج واحد، و إليه نظر من أنكر عموم البدلية في التيمم مع وجود الدليل اللفظي فيه، و فقده في المقام و لعدم حكمهم بوجوب إبقاء البدل كالأصل في كونه ممنوعا من التصرف فيه إلا لعذر بل ظاهرهم جواز تبديل البدل لأي مصلحة كانت بنظرهم أو بنظر وليهم، و وجه الرد أن المنقول إلى المشتري حيث يجوز بيع الوقف إن كان الاختصاص الموجود لم يكن مستقرا لتوقيته بوجود البطن الأول فإذا تم توقيته رجع إلى البطن الآخر فحاله حال المبيع بالخيار قبل انقضاء المدة في رجوع البائع و ان تعاقب بيعه للبطون قبل انتهاء أجله، و إن كان هو الاختصاص و الملكية المستقرة الذي لا يزول عن مالكه فيلزم فيه مراعاة البطون اللاحقة على حد بدله لعدم جواز اختصاص العوض بمن لم يختص بالمعوض و لا يشبه ما نحن فيه دية العبد الموقوف على القول باختصاصها بالبطن الأول و عدم اشتراك البطون اللاحقة فيه، و كذا بدل الرهن لو قيل بعدم كونه رهنا لأن الحكم في الأول متأخر عن تلف الموقوف شرعا فجاز منع البطون اللاحقة منه عقلا، و ليس هو من باب المعاوضة، و كذا الثاني فإن الرهنية تعلقت بالعين من حيث ملكية الراهن لها فجاز أن ترتفع الرهنية بارتفاع الملكية لا إلى بدل و إلى بدل كما هو بين، و يتفرع على ما حررناه أن المدار في الثمن مراعاة مصلحة البطون اللاحقة و زيادة الاجر و الثواب للواقف بزيادة انتفاع الموقوف عليه فلا داعي لوجوب اخذ المماثل للوقف كما عساه يظهر من جماعة

ص: 211

معللين بكونه أقرب إلى غرض الواقف، فإن الظاهر من أن الموقوف على حسب ما يقفها أهلها هو ملاحظة مدلول كلام الواقف بالنسبة إلى الوقف كبقاء عينه، و الانتفاع بنمائه و صرفه في جهته و لو تبدل ببيعه و انتقل الثمن للموقوف عليهم كان الملاحظ مصلحتهم، و زيادة الثواب، و المتولي للبيع الحاكم منظما إلى الموقوف عليهم، و كذا إلى الناظر المعين من جهة الواقف في الاولى؛ لأن النظارة المطلقة لا تنصرف إلى التصرف في العين في البيع، و إن اقتضت بقية التصرفات، و في سقوط نظارته بالنسبة إلى البدل، أو بقائها كالمبدل وجهان: من تعلق نظره بالعين الموقوفة فيقتضي تعلقه ببدلها و من انعدامها بتلفها، و لو بالمعاوضة فتفوت بفواتها و لو كان البدل نقدا لزم وضعه عند أمين حتى يمكن شراء ما ينتفع بنمائه، و لا يجوز صرفه في البطن الموجود لاشتراكه بين جميع البطون، و في لزوم الاتجار به مع الأمن من تلفه، و ظهور المصلحة في ذلك وجه لعدم الانتفاع ببقائه أمانة و كذا في لزوم تبديله إلى ما لا زكاة في عينيه لأن لا تأتي عليه الزكاة فيكون باعثا إلى منافاة غرض الواقف، و يحتمل عدم تعلق حق الزكاة به لما ورد من أنه لا صدقة في صدقه أو هو كمال الصغير في وجه و لو طلب البطن الموجود شراء ما ينتفع به ببيع الخيار فالظاهر لزوم إجابته.

نعم يلزم أن يكون الخيار مستمرا لا مؤقتا لاحتمال وجود البدل في كل وقت و لو أتجر به احتمل في النماء أن يكون كمنافع العين فيفرض أن الأصل هو العين و النماء يدفع للبطن الموجود، و يحتمل أن يكون النماء تابع للأصل لا يملكه الموجودون لأنه جزء من البيع و ليس كالنماء الحقيقي و لو كان الثمن مما له نماء كأن يكون حيوانا أو بستانا له نماء أو عينا تجري أو غير ذلك مما لا تأبيد فيه فالاحتمالان، و أما ما من شأنه التأبيد و البقاء فالمتجه صرفه في الموقوف عليهم و يجوز بيع البعض مع الشروط المرقومة كبيع الكل و يجري فيه ما يجري في الكل، و لو أحتاج البعض الباقي إلى التعمير فالظاهر وجوب صرف ثمن المبيع في عمارته إن شرط الواقف تعميره قبل القسمة بل، و لو لم يشترط لأقربية ذلك إلى مراد الواقف فيدور الأمر بين تعمير بعض الموقوف و حراسته عن التلف، و بين شراء البدل، و خراب الباقي من العين الموقوفة، و لا شك أن الثاني أقرب، و عسى أن يقال بملاحظة المصلحة فيما ينتفع به الموقوف عليهم فإذا كان البدل أصلح يشتري و لا يصرف ثمن البعض في الباقي و إن آل إلى الخراب، و لو كان لهم وقف آخر على نحو هذا الوقف، و أحتاج إلى التعمير، لا يبعد القول بصرف ثمن المبيع عليه و التخيير بينه و بين البعض الباقي أو تساويا في المصلحة، و المعتمد هو اتباع مصلحة الموقوف عليهم، و زيادة الثواب للواقف في البيع و صرف الثمن، و تقديم المصلحة الباقية- و إن كانت اقل نماء على المصلحة الفانية- و إن كثر نفعها و لو في بطون متعددة تنتهي فإن التأبيد ملحوظ للواقف و لو قلت منفعة العين الموقوفة بخراب و غيره و كان في بيعها و شراء البدل نفع يساوق منفعتها الأولية فالظاهر وفاقا للأغلب عدم جواز بيعها لأن الخراب مطلقا ليس بعلة لجواز البيع، و المقيد بعدم إمكان الانتفاع لم يحصل و حمل الانتفاع المنفي على المعتد به يحتاج إلى دليل، و العمل بعموم وجوب اتباع الواقف في حبس العين، و عدم جواز بيع الوقف ينافيه، و المنع عن بيع النخلة المنقلعة التي يمكن الانتفاع بها بتسقيف أو غيره يؤيد عدم الجواز.

نعم يظهر من بعض النصوص جواز البيع في المخروب مطلقا و حملها على ما يوافق المشهور أوفق بمذاق الفقاهة. و بالجملة لا يسوغ البيع إلا بزوال جملة المنافع، و لو تبعض فالوقف بحاله إلا إذا ألحق بالمعدوم أو كان ذلك الانتفاع تلف كحرق الخشبة الموقوفة

ص: 212

لمنفعة ما، و لو وقف البستان أو الدار بلفظهما، و لم يقل وقفت هذه العين فذهب بعضهم إلى بطلان الوقف بذهاب العنوان كعودهما عرصة و سلب الاسم عنها، و إن أمكن الانتفاع بهما بوجه آخر إذ العرصة لم تكن أولا، و بالذات ملحوظة في نظر الواقف و لا لاحظها من حيث انها جزء البستان أو الدار فإذا بطل في بعض الاجزاء لا يبطل في الجميع بل هي داخلة في الوقف من كونه بستانا أو مطلقا فهي جزء عنوان الوقف الذي فرض خرابه، و متى ذهب الكل لا بقاء للجزء. نعم لو لوحظ الجزء في الوقف لا مجال لبطلانه و حكم أيضا بان الوقف لا يباع إلا إذا بطل، و إن بيعه حال كونه وقفا محال، و ما حكم به موافق للاعتبار غير أنه موهون بان العنوان لا يصير الوقف منقطعا فيبطل بذهابه بل هو من قبيل العنوان الواقع في المبيع، فإن البستانية إذا وقعت مفعولا في البيع و نحوه لا يبطل البيع بانعدامها جزما.

نعم لو نزلت العنوانية منزلة الشرط فالوقف باطل من حينه لا إذا انعدم العنوان.

و الحاصل أن دوران الملك في العقود الناقلة مدار العناوين لم يذهب إليه أحد و لا له معنى محصل، و ليس التمليك من الاحكام الجعلية ليتعلق بالعناوين و لا ينافي ذلك ما ذكروا في الوصية بأنه لو أوصى بدار فانهدمت قبل موت الموصي بطلت الوصية لانتفاء موضوعها، لأن الموصى به لم يخرج عن ملك الموصي.

نعم لو كان ذلك بعد موت الموصي و قبول الموصى له لكان مما نحن فيه و بطلان الوصية في الفرض هو لا من جهة تبدل العنوان بل لجهة عدم تمامها و لزومها فيستصحب بقاء ملكية الموصي للعين الموصى بها أو لجهة أخرى و كون المقام غير ما نحن فيه يكفي في الفارق، و يوهن ما ذكر من أن الوقف لا يباع إلا إذا بطل أيضا بما مر عليك.

و ملخصه أن الوقف المؤبد لا يبطل بعد تحققه و إن فات شرط الوقف المرعي و هو الانتفاع بالعين، لأن الشرط في كل عقد ناقل يكفي فيه وجوده حال النقل فإن المبيع لا يخرج عن ملك المشتري و إن انتفت ماليته، فالاستمرار يحتاج إلى الدليل على أن نفس جواز بيع الوقف لا يورث الحكم بالبطلان و إن اقتضى خروج الوقف عن اللزوم إلى الجواز كما هو واضح.

إلى هنا وقف يراعه (قدس سره)، و الحمد لله أولا و آخرا